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宪法发展与刑法目的的生成

曾明生


内容提要：刑法目的生成的宪法性根基，是指刑法目的生成过程中，导引并制约刑法目的生成的宪法目的、价值观以及宪法条文。宪法发展对刑法目的具有导向和制约作用，我国应构建宪政基础上的刑法目的。

关键词： 宪法发展 刑法目的 生成


刑法的目的，就规范意义而言，是指在社会力量的作用或影响下，国家制定和适用刑法，积极追求刑法的某些特定功能、作用和价值所期望达到的理想结果；它也应是不同层级目的的总和。前者更侧重于狭义上的刑法目的；后者（目的总和）却是广义上的刑法目的。 但是，刑法目的不是无缘无故地生成（产生和形成），而是具有其特定的生成基础。现代刑法目的的生成根基大致有三：一是宪法性根基，它指刑法目的在生成过程中根植于宪法中的基础，包括宪法目的、价值观以及宪法条文，当然包括宪法修正案的有关内容。二是客体性基础，即可能被择定为刑法目的内容的那些对象，如刑法（客观）功能、作用和价值等。三是社会性基础，它指刑法目的生成过程中，刑法目的主体在追求与选择客体性目标以及反馈宪法性根基时，起制约作用的各种社会性背景。本文仅探讨宪法发展与刑法目的的产生和形成。

一、宪法发展对刑法目的生成的导引和制约
宪法是变化发展的。从世界宪法史看，宪法大致有三种类型：一是“革命宪法”，二是“改革宪法”，三是“宪政宪法”。抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。 因此，我国刑法的制定从以“改革宪法”为根据将向以“宪政宪法”为依据转变。宪法基础在变革，由此生成的刑法目的也须随之变化发展。这是刑法目的发展的重要动力源之一。否则，不与发展中的宪法性根基相适应，必将破坏宪法之为根本法、母法的尊严，乃至破坏法治。所以，我们必须重视（发展的）宪法性根基对刑法目的生成的指导及制约作用。为更深刻地研讨这一问题，这里有必要涉入宪政改革及宪政建设的理论领域。

（一）宪政与宪政宪法
给宪政下一个完整定义的努力近乎徒劳，不同的人会有不同的观点。中外学界在宪政概念的整体上有较大差异，它们主要表现在宪政的目的、核心和精神等方面。我们认为，宪政是出于对约束与限制公共权力而出现的一种消极性的政治结构体制,它与民主之间有着深层的、彼此消解的扩力,整合它们间的矛盾、平衡其价值冲突是确立民主宪政国家的关键。宪法及其价值观如自由、公正、民主和法治等构成了宪政的基础因子。宪法及民主是宪政的基本前提和必要条件，法治是宪政的制度框架与结构，自由、人权和公正是宪政的主要目标。当然，一定意义上民主和法治也略带宪政目的的色彩。
宪政宪法，是以宪政为主要特征的宪法。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这时不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高法律权威，国家和社会管理的一切活动，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法的危机。一切重大改革，皆是合宪的改革。惟有如此，宪法方可成为定国安邦与长治久安的基石。

（二）指导并制约刑法目的生成的宪政基础
指导和制约刑法目的生成的宪政基础，本文特指我国的宪政改革与宪法修改甚至“宪政宪法”。宪法是国家根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。一般认为，法律随社会的变化而变化。即使强调宪法的稳定性和权威性，但它也是发展的。既然我们处在从“改革宪法”向“宪政宪法”转变的历史时期，知晓当前宪法必须改革的基本内容已是当务之急。正如有的学者指出，“宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。” 可喜的是，今年3月我国宪法修正案已将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则。这是中国人权发展的重要里程碑。它标志着我国迈向法治和宪政时代的一大历史性进步，而且这也为立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理提供了宪法依据。此外，学界通常认为，应参照中国已经签署或批准的国际人权公约，对现行宪法已有的权利体系做必要的补充、修改。同时，应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》和中国法律的协调问题。譬如，在人身权利方面，研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度等。而且最为重要的是，宪法权利的救济应当通过宪法改革加以改变。因此，在我国宪法从“改革宪法”向“宪政宪法”转变过程中，随着宪法权利救济机制的日益完善，宪法（包括宪法目的及价值观）对刑法目的和刑法规范生成的导引、约束与钳制作用将不断加强。亦即，以上宪政改革以及宪法修改乃至“宪政宪法”的最终形成，将是指导和制约我国刑法目的生成的重要的宪政基础。

（三）发展中的宪法性根基对刑法目的生成的导引和制约机理
如前文已述，宪法性根基包括宪法目的、价值观以及宪法条文。有学者认为，任何国家的宪法都包括两个部分: 一是“宪德”，即不可以也不应当直接在法院里适用的伦理和政治的原则、纲领和惯例，它们不是严格意义上的法律；二是“宪律”，即可以并应当在法院里适用的严格意义上的法律。 若依此划分，则“宪德”涉及“宪法条文化”的宪法目的、宪法价值观及其非“宪律”的条文，而“宪律”只能是除“宪德”外的一些宪法条文而已。宪法目的、价值观及其宪法条文（含“宪德”、“宪律”）对刑法目的的指导和制约，其机理主要表现在：
我国宪法所确认的法价值观——自由、平等、人权、民主、法治等，是宪法条文的内在精髓与基本理念，而刑法规范的制定与适用，必须遵循宪法原则及规范，同时蕴涵其对宪法目的、价值观的追随。换言之，宪法根本法的地位，首先体现于它的导向功能，即刑法目的及刑法规范的价值取向从根本上应当顺应宪法（目的、价值观及条文）的指引，而不得与之抵触；其次，宪法的根本法地位才是表现为宪法（目的、价值观及条文）的最高约制力。这种约制力又反过来保障其导向功能的发挥。当然，宪法约制力的强弱依赖违宪审查机制的完备程度。当下我国违宪审查机制不健全，宪法的约制力较弱，它的导引力也因之大大降低。由于宪法的生命在于运用，即如果宪法不能被运用到生活中去，那么就注定不会有人在乎它，它就永远只能停留在纸上，而非刻在“公民的心中”，因此，为了避免宪法导引力的缺损，重要的步骤是，实行宪法变革，尤其是违宪审查机制应及早完备。
总之，不论刑事立法者还是（广义）司法者的刑法目的， 都应合乎宪法目的、宪法价值理念及其条文精髓的基本要求。惟有如此，方可使刑法目的及其生成具有宪政意义的合宪性。

二、构建宪政基础上的刑法目的
由于宪政具有极大的合理性并且宪政文明构成了现代政治文明的核心， 更重要的是，建设“宪政中国”势在必然， 因此，惟有立足于宪政基础上应然建构的刑法目的，才能顺应历史发展潮流，既有前瞻性又有合理性。
宪政基础上的刑法目的，主要是充分保障人权和自由，同时追求在国家政治权力有限收缩条件下的秩序与安全。宪政意义上的刑法目的，应是符合“宪政宪法”的目的。保障人权和自由是宪政及“宪政宪法”目的之基本内容和要求。通常认为，刑法的合宪性问题以往没有受到重视，一方面是由于我们的宪法观念没有真正树立起来，宪法规范被虚置；另一方面是因为我们的刑法观念中缺乏受宪法制约的意识，即简单地把刑法视为惩治犯罪、打击敌人的工具，而没有提及刑法的人权保障机能。因此，构建宪政基础上的刑法目的，必然要求我们真正树立宪法观念，增强宪法制约的意识，加强人权的保障等等。另外，“限政”基础上的秩序与安全作为宪政意义的刑法目的，也是“宪政宪法”目的的重要内容，而国家政治权力有限收缩，正是宪政目的的基本要求。虽然宪法的限制作用，是在双重意义上理解的，即对国家权力的限制和对公民权利的限制，但因为宪法对刑法的限制是在特定时期发挥刑法制裁力、防止刑法被滥用以及尽量扩大公民权利与自由的积极保障，所以对国家权力的限制是根本，“限政”基础上的秩序与安全因此也是“宪政宪法”目的影响刑法目的的重要内容。
与此同时，我们仍应关注宪政意义上的刑法及刑法目的与宪法目的的关系。一般而言，建立在宪政基础上的刑法又是实现国家宪法目的的手段。申言之，宪政基础上的刑法目的是刑法规范与宪法目的及条文之间的中介与桥梁。刑法规范及刑法目的应受宪法目的、价值观及条文的指导及其限制。因为宪法是刑法最根本的渊源，刑法来源于宪法，而且受制于宪法，所以也可以说，刑法是根据宪法制定的，不以宪法为根据的刑法目的及刑法规范，违反宪法的刑法目的及刑法规范，都无存在的理由和根据，而且刑法规范也是无效的。可见，国家刑事立法权、司法权和刑罚权与公民权利的合理配置的根本依据，应当是“宪政宪法”的条文及其所蕴涵的法治目的和价值观。惟有如此生成的刑法目的才具有合宪性、合理性及道统性（即体现人本与自由）。
当然，目前我国刑法学界和实务界已开始注重从宪政角度构建刑事法律和刑事法治，这无疑具有重要的里程碑意义。但值得注意的是，他们强调的合宪性大多局限在法规范的层面上。笔者认为，罪刑法定原则之宪政意义，内含刑法目的之合宪性的追求。宪政不仅是刑法规范的基础，而且首先应是刑法目的之基础。考察刑法的宪政基础，不仅是对刑法规范合宪性的审视，也是对刑法目的合宪性的考量。作为立法与司法动力源的刑法目的接受合宪性的考量，理应首当其冲。不论立法者的刑法目的，还是（广义）司法者的刑法目的，都应当加强人权保障的份量。我们应着实贯彻实施刑法基本原则，尤其是当前对罪刑法定原则的立法与司法实践。应继续清除刑法功能和价值取向上的陈腐观念，为罪刑法定原则入宪，以及为刑法领域建构违宪审查制度作好理念准备。基于国权主义刑法观较强的特殊的法律文化背景，我国宜将罪刑法定原则写入宪法，以强调该原则蕴涵的人权、自由及公正等目的价值在“一般意义上的至上地位”，并对违宪审查机制加以完善，增强其确定性、稳定性和保障性。由此极大地彰显政治文明、法治、公正及其人道，而对这些目标、价值的追求，也与维护社会稳定（安全）、秩序之价值目标相辅相成。我国正进行宪政改革、现已把尊重和保障人权确立为一项宪法原则,行将步入“宪政宪法”时代，建设“宪政中国”。这一历史发展趋势，必将为罪刑法定原则入宪和建立违宪审查制度提供重要契机。


作者简介：曾明生（1971-），男，江西人，汉族，江西省社会科学院法学研究所助理研究员，法学硕士。笔者谨此感谢本人导师、中国社会科学院法学研究所研究员屈学武教授就本文写作所提出的宝贵指导意见。本文已发表于《法学杂志》2004年第3期。

注释：

安徽省芜湖市人民政府办公室


关于印发芜湖市市区中小工业企业担保保费补贴和担保机构风险补偿实施办法的通知

芜政办〔2008〕72号


各县、区人民政府，经济技术开发区、长江大桥开发区管委会，市政府各部门、各直属单位、驻芜各单位：
　　《芜湖市市区中小工业企业担保保费补贴和担保机构风险补偿实施办法》已于2008年12月13日经市政府第12次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO八年十二月十九日


　　　　芜湖市市区中小工业企业担保保费补贴和担保机构风险补偿实施办法

　　第一条 为规范实施中小企业担保保费补贴和担保机构风险补偿，根据《中华人民共和国中小企业促进法》、国务院办公厅转发国家发展改革委等部门《关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》（国办发〔2006〕90号）规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 中小企业担保保费补贴和担保机构风险补偿资金是改善中小企业融资环境和促进中小企业信用担保机构健康发展的政府性引导资金，由财政安排，滚动使用，遵循“公开平等、择优引导、规范高效”的原则。
　　第三条 本办法所称中小企业，是指在本市市区范围内依法设立，符合本市产业发展导向和节能环保政策的各类中小工业企业。
　　第四条 本办法所称担保机构，是指在本市市区范围内依法设立，在市经委登记备案，并按芜湖市人民政府办公室《关于开展信用评级工作的实施意见》（芜政办〔2006〕17号）文件要求，信用等级在BB级以上的中小企业信用担保机构。
　　申请补助的担保机构应当同时符合以下条件：
　　（一）注册资本5000万元以上（含5000万元）；
　　（二）与银行业金融机构签订贷款担保合作授信协议；实际担保放大倍数在3倍以上（含3倍）；
　　（三）年度为中小企业提供贷款担保业务额占其业务总额的60%（含 60%）以上，且单笔 800 万元以下的贷款担保业务额占其业务总额的60%（含60%）以上;
　　（四）中小企业融资担保业务保费费率低于银行同期年贷款基准利率的30%（含30%）。
　　第五条 对符合本办法第三条规定的中小企业在本市区担保机构当年发生的贷款担保业务，其保费补贴金额按照担保机构实际担保的一年期（不足一年期的按实际担保期限折算）累计贷款担保业务额（不含逾期、展期的业务额）的1%补贴标准给予保费补贴，每个企业年度最高补贴额不超过8万元。
　　对符合本办法第四条规定的中小企业信用担保机构，按当年实际增加的对中小企业贷款担保余额的 1%补偿标准给予风险补偿，专项用于风险拨备，每个担保机构年度最高补贴额不超过200万元。
　　第六条 符合条件的企业保费补贴直接向所属区业务主管部门（区经发委、开发区综合服务局，下同）提出申请。同时须提交企业法人营业执照和税务登记证副本（复印件）；担保合同、金融机构贷款合同及相关出票证明（复印件）等材料。
　　符合条件的担保机构的风险补偿资金直接向市经委提出申请。同时须提交企业法人营业执照副本和税务登记证副本（复印件）；开展中小企业贷款担保业务的基本情况；本办法第四条相关条件的符合性自我评价；受保企业业务台帐（包括单位名称、法定代表人、所属行业、担保项目、担保金额、担保期限、保费费率、实际解保时间、实际解保金额、代偿金额等）等材料。
　　第七条 符合条件的企业于每季末后10日内，向所属区业务主管部门报送季度保费补贴申请材料一式四份，区级在受理后 10个工作日内完成初审，并上报市经委。市经委会同市财政局在收到区级初审上报材料10个工作日内完成核实，确定当期享受担保保费补贴的企业和金额。
　　中小企业信用担保机构风险补偿资金每年结算一次。符合条件的担保机构于每年 3 月底之前，向市经委报送上年度的风险补偿资金申请资料一式两份。市经委在受理后10个工作日内，会同市财政局对申请材料进行审查核实，确定享受风险补偿的担保机构和金额。
　　第八条 中小企业担保保费补贴资金由区级财政部门直接拨付给受保企业，属于市财政按规定比例承担的部分由市财政局下达资金指标给相关区。担保机构风险补偿资金由市财政部门直接拨付给担保机构。
中小企业担保保费补贴资金和担保机构风险补偿资金在公示无异议后，7个工作日内拨付到位。
　　第九条 市财政局和市经委负责对中小企业担保保费补贴和担保机构风险补偿业务的日常管理与监督。
　　受保企业弄虚作假、骗取保费补贴资金的，将追缴已拨资金，纳入信用征集系统不良行为记录，永久取消享受保费补贴资格。
　　担保机构弄虚作假的、骗取风险补偿资金的，将追缴已拨资金，取消信用等级，纳入信用征集系统不良行为记录，并向市人行、市银监分局、金融机构提出停止与其开展业务合作的建议。
　　第十条 审计、监察部门对中小企业担保保费补贴和担保机构风险补偿业务实施专项监督。对相关部门和人员在管理和监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依照有关规定进行处理；构成犯罪的，移交司法机关处理。
　　第十一条 中小企业担保保费补贴资金根据受保企业纳税入库级次和现行财政体制实行分级负担；中小企业信用担保机构风险补偿资金由市财政承担。
　　第十二条 中小企业担保保费补贴和担保机构风险补偿政策从2008年1月1日起执行。
　　第十三条 本办法由市经委、市财政局负责解释。
　　第十四条 本办法自印发之日起施行。