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甘肃省人才市场条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 22:23:58  浏览:8409   来源:法律资料网
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甘肃省人才市场条例

甘肃省人大常委会


甘肃省人才市场条例


——2005年3月31日省十届人大常委会第十五次会议通过
甘肃省人民代表大会常务委员会公告
(第22号)

  《甘肃省人才市场条例》已于2005年3月31日甘肃省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,观子公布,自2005年5月1日起施行。

           甘肃省第十届人民代表大会常务委员会
               2005年3月31日

                第一章 总 则

  第一条为了规范人才市场活动,促进各类人才的合理流动和使用,维护人才、用人单位和人才中介服务机构的合法权益,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例,
  第二条本条例所称人才市场,是指人才中介服务机构从事中介服务、用人单位招聘、个人应聘以及政府部门监管和提供公共服务等为内容的活动。
  人才市场的服务对象是具有专业知识和承担专业技术、管理工作相应资格或者能力的人员以及各类用人单位。
  第三条人才市场活动应当坚持公平竞争和诚实守信的原则,实行人才自主择业,单位自主用人。
  第四条县级以上人民政府人事行政部门主管本行政区域内人才市场工作。
  工商行政管理、物价、教育等部门按照各自职责做好本行政区域内人才市场的相关工作。
  第五条各级人民政府应当建立和完善机制健全、运行规范、服务周到、监管有力的人才市场体系,为人才的有序流动和合理配置创造良好环境。

               第二章 招聘与应聘

  第六条人才招聘与应聘可以通过下列方式进行:
  (一)人才交流会:
  (二)公共媒体;
  (三)人才中介服务机构;
  (四)双向直接联系;
  (五)其他合法方式。
  第七条人才交流会是指行政管理部门、行业协会、社会团体、企业事业单位、人才中介服务机构单独或者联合举办的面向各类人才和用人单位的双向选择活动。
  第八条举办人才交流会应当具备与交流会规模相适应的场所、工作人员、安全措施等条件,并报经有管辖权的人民政府人事行政部门批准。
  举办跨区域的人才交流会,应当由举办地的人民政府人事行政部门批准。举办全省性人才交流会,由省人事行政部门批准。
  第九条人才交流会的举办者应当对招聘用人单位进行资格审查,提供良好的人才交流环境和服务,接受有关行政管理部门的监督,承担相应的法律责任。
  第十条公共媒体发布人才招聘广告应当查验用人单位的营业执照或者有关部门批准其设立的文件,发布求职信息应查验应聘者的相关证明。
  第十一条用人单位招聘人才时应当出具营业执照或者有关部门批准其设立的文件,公开本单位基本情况、拟聘人员的数量、岗位及招聘条件。
  第十二条用人单位招聘人才,不得违反国家规定设置歧视性条件。
  除国家规定的不适合女性工作的岗位外,用人单位不得以性别为由拒绝招聘女性或者提高对女性的招聘条件。
  第十三条用人单位招聘人才,不得以任何名义向应聘者收取费用或者扣押其有效征件。
  第十四条用人单位和人才中介服务机构,应当妥善处理应聘者的个人资料,并根据本人要求保密或者反馈招聘情况。
  第十五条应聘者出具的证件以及履历等相关资料必须真实、有效。
  第十六条法律法规、国家政策规定和合同约定暂时不能流动的人员不得应聘。
  对符合法律法规、国家政策规定并且不违反与原单位签订合同而要求流动的人才,所在单位应当及时办理有关手续,不得设置限制性条件,不得侵犯流动人才依法享有的养老、医疗等权益。
  第十七条个人需要提前解除合同或者辞职的,应当征得单位同意。经单位出资培训或者出资引进的人才要求离职,有合同约定的,从其约定;无合同约定服务不满五年的,原单位可以按照出资额,每工作一年减少20%的比例向个人收取补偿费用。
  第十八条应聘者离开原单位后,未经同意不得带走原单位的技术资料和设备器材,不得侵犯原单位的知识产权、商业秘密和其他合法权益。
  第十九条用人单位与应聘者确定聘用关系后,应当在平等自愿、协商一致的基础上依法签订合同。当用人单位发现应聘者有提供假人事档案、假学历、假学位、假职称或者其他虚假材料的,有权解除合同。
  第二十条通过人才市场被聘用的人员,需要办理迁移户口、子女转学等手续的,所在地有关部门应当提供方便,及时办理。
  第二十一条人才流动发生争议,当事人有合同约定的,按合同约定处理;当事人没有合同约定的,协商解决;协商不成的,当事人应当在争议发生六十日内以书面形式向人事争议仲裁机构申请仲裁;对仲裁不服的,可以向人民法院提起诉讼。

             第三章 人才中介服务机构

  第二十二条人才中介服务机构是指为人才和用人单位提供中介服务和其他相关服务的组织。
  第二十三条依照国家规定设立的人才中介服务机构开展下列业务:
  (一)人才供求信息的收集、储存、发布和咨询;
  (二)人才推荐、招聘、培训、测评、租赁;
  (三)人才信息网络服务;
  (四)从事授权的人事代理;
  (五)按照规定举办人才交流会;
  (六)法律、法规规定的其他有关业务。
  开展人才租赁业务的中介服务机构,还应当缴纳不少于设立时注册资金数额的风险保证金。风险保证金的管理办法由省人民政府制定。
  第二十四条设立人才中介服务机构,应当依据管理权限由县级以上人民政府人事行政部门审批。
  中央在甘单位、省直部门、省属企事业单位、跨市(州)设立人才中介服务机构,与外省(市、自治区)的单位合作设立人才中介服务机构,设立冠名“甘肃”的人才中介服务机构,由省人事行政部门审批。
  市(州)、县(市、区)设立人才中介服务机构的,分别由同级人民政府人事行政部门审批。人才中介服务机构设立分支机构的,应在征得原审批机关的书面同意后,由分支机构所在地县级以上人民政府人事行政部门审批。 
  第二十五条利用互联网从事人才中介服务的,应当遵守国家有关互联网的法律法规。设立专门网站开展人才中介服务的,应当报经省人事行政部门审批。
  第二十六条人事行政部门应当自收到设立人才中介服务机构的书面申请之日起二十个工作日内作出是否准予行政许可的决定,对符合规定条件的,发给《甘肃省人才中介服务许可证》,不符合条件的,应当书面通知申请人并说明理由。
  第二十七条取得许可证的人才中介服务机构,应当按照国家的规定到有关部门办理登记手续。
  第二十八条人才中介服务机构变更名称、场所、经营范围、法定代表人或者停业、终止的,应当按照原审批、登记程序办理变更或者注销手续。
  第二十九条人才中介服务机构开展业务不得有下列行为:
  (一)超越许可证核准的业务范围经营;
  (二)提供虚假信息或者作虚假承诺;
  (三)伪造、涂改、转借、出租、变卖人才中介服务许可证;
  (四)擅自增加收费项目或者提高收费标准;
  (五)未经授权从事人事代理;
  (六)以委托、转让、挂靠、承包等方式经营;
  (七)其他违法行为。
  第三十条人才中介服务机构应当公开服务内容、工作程序、收费项目和收费标准,并接受监督检查。
  第三十一条人事行政部门应当依法指导和监督检查人才中介服务机构的业务开展情况,建立健全对人才中介服务违法行为的举报、投诉制度,及时查处人才中介服务活动中的违法行为,并将查处情况及时反馈。

               第四章 人事代理

  第三十二条人事代理是指经县级以上人民政府人事行政部门授权,人才中介服务机构在核准的业务范围内接受用人单位和个人的委托,为其提供的有关人事业务服务。
  人事行政部门授权中介服务机构开展人事代理,应当坚持公开、公平、择优的原则,并向社会公布。
  未经授权,任何人才中介服务机构不得开展人事代理。
  第三十三条人事行政部门应当按照管办分离、政事分开的原则,逐步与其授权进行人事代理的中介服务机构脱离,做到公共人事服务业务与经营性人才服务业务的分开管理。
  第三十四条经授权的人才中介服务机构提供以下人事代理服务:
  (一)流动人员人事档案管理;
  (二)在规定范围内组织各种人事考试报名、专业技术职务任职资格评审和申报工作;
  (三)转正定级和工龄核定;
  (四)办理有关保险业务;
  (五)户口办理和因私出国审查;
  (六)办理大中专毕业生接收手续;
  (七)其他人事代理事项。
  第三十五条用人单位和个人委托办理人事代理,应当向代理机构提交有效证件及委托书。经代理机,构审查后确定委托代理项目,签订人事代理合同,明确双方的权利和义务,确立人事代理关系。

                第五章 法律责任

  第三十六条人才中介服务机构违反本条例规定有下列情形之一的,由县级以上人民政府人事行政部门予以警告,责令改正,没收非法所得,并处以五千元以上二万元以下罚款;情节严重的责令停业整顿或者吊销许可证:
  (一)无许可证从事人才中介活动的;
  (二)超出许可证规定业务范围经营的;
  (三)不按规定办理许可证变更手续的;
  (四)提供虚假信息或者作出虚假承诺的;
  (五)伪造、涂改、转借、出租、变卖许可证及相关证件的;
  (六)未经授权从事人事代理业务的;
  (七)以委托、转让、挂靠、承包等方式经营的。
  第三十七条人才中介服务机构擅自增加收费项目或者提高收费标准的,由县级以上人民政府价格主管部门予以警告,责令改正,没收非法所得,并处以五千元以上二万元以下罚款。
  第三十八条未经批准举办人才交流会的,由县级以上人民政府人事行政部门责令停办,没收非法所得,并处以五千元以上二万元以下罚款。
  第三十九条单位招聘人才违反本条例规定向应聘者收取费用或者扣押其证件的;由县级以上人事行政部门责令改正,退还违法收取的费用和证件。
  第四十条违反本条例规定侵犯人才合法利益,其他法律法规已规定处罚的,从其规定。
  第四十一条人才市场管理部门工作人员滥用职权,徇私舞弊、玩忽职守,侵犯人才、用人单位和人才中介服务机构合法权益的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;给公民、法人和其他组织造成损失的,应当依法承担相应的法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

               第六章 附 则

  第四十二条中外合资人才中介服务机构的管理,依照国家有关规定执行。
  第四十三条本条例自2005年5月1日起施行。


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关于积极稳妥地推进公有住房租金改革的意见

国家计委 建设部 财政部


关于积极稳妥地推进公有住房租金改革的意见
国家计委 建设部 财政部



积极稳妥地推进公有住房租金改革,进一步理顺住房租售比价,是实现住房商品化、社会化改革的重要内容,也是当前积极扩大内需、促进经济发展的一项重要措施。为认真贯彻党中央、国务院有关进一步深化城镇住房制度改革,加快住房建设,使住房建设真正成为重要产业的精神,
推进现有公有住房租金改革,现提出以下意见:
一、各地要采取措施,稳步推进公有住房租金改革。目前租金水平已达到五项因素成本租金水平(折旧费、维修费、管理费、贷款利息和房产税)的,应逐步向市场租金过渡。
二、租金改革应当坚持提租与当地职工承受能力相适应、与职工收入提高相结合、保证绝大多数居民的实际生活水平不下降的原则。要处理好租金改革与其他调价项目的关系,将租金调整纳入价格改革计划,统筹安排,妥善实施。
三、租金改革要有利于促进公有住房及经济适用住房的出售工作。对于可售公有住房较多、租金水平偏低的地区和单位,租金调整幅度可适当大一些。在过渡到成本租金或市场租金后,要使住房租金与公有住房出售价格和经济适用住房价格保持合理比价。城镇公有住房,除按规定不宜
出售的外,均应向符合购房条件的现住户出售。
四、租金改革要与建立廉租住房制度相结合。对最低收入家庭承租的、符合当地人民政府规定面积和装修标准的公有住房,执行由市(县)人民政府制定的廉租住房租金标准。各地在确定廉租住房租金标准时,必须考虑最低收入家庭的实际承受能力。执行廉租住房租金标准的,应当按
年度签约;当家庭收入超过当年最低收入标准时,要执行普通公有住房租金标准。
五、对超过当地房改政策规定标准占用的公有住房,超标部分能分割退回的,要退回原产权单位;不能分割退回且尚未出售的,超标部分要逐步实行市场租金。
六、要采取措施保证低收入家庭生活的稳定。对民政部门确定的社会救济对象及其他低收入家庭和领取提租补贴后仍有困难的离退休职工家庭,要适当减收或免收新增租金;有条件的地区,也可以采取适当提高优抚对象救济标准或由所在单位给予适当补助的办法增加低收入职工对租金
改革的承受能力。具体办法,由当地人民政府制定。
七、租金改革要统一部署,分步实施,全面推进。中央及省、自治区、直辖市直属单位的公有住房租金改革要与当地同步进行。要结合企业经营机制转换和劳动工资改革,推进企业公有住房租金改革。尽快将住房建设从企业分离,实现住房商品化、社会化。各地可选择部分企业进行改
革试点,允许有条件的企业租金改革一步到位。按规定实行提租申报或备案的城市,应严格按照国家有关规定执行。
八、做好租金调整的测算和指导工作。各地租金调整幅度由各省、自治区、直辖市人民政府价格、房改及房地产主管部门,根据国家经济形势和租金改革目标,每年测算一次,提出下一年度指导性计划方案,经本级人民政府批准后实施。国家计委、建设部每年对全国租金改革情况进行
汇总,定期通报各地租金改革情况和租金水平,指导各地做好租金改革工作。租金标准提高后,各地区、各单位要采取有效措施加强租金收入使用管理,主要用于现有公有住房的维修管理,提高服务水平。
九、加强领导、密切配合,积极稳妥推进公有住房租金改革。公有住房租金改革政策性强,涉及面广,任务艰巨。各地政府价格、房改及房地产主管部门要在当地政府统一领导下,与有关部门密切配合,做好政策宣传工作,及时总结经验,协调解决好深化改革中出现的矛盾和问题,不
断完善有关政策规定和配套措施,确保公有住房租金改革顺利进行。
各省、自治区、直辖市人民政府可结合本地实际情况,制定公有住房租金改革的具体实施办法,并报国家计委、建设部、财政部备案。



2000年7月19日
法庭科学的一场新的革命
——浅谈亲子鉴定

沈 芯 吉 *

【摘 要】 亲子鉴定技术是人类医学和生物技术高度发展的科学产物,被称为是法庭科学的一场新的革命。本文首先阐述了亲子鉴定的来源、发展以及当今现状,然后结合外国的立法就亲子鉴定的适用原则和健全制度方面提出了一 些建议。
【关键词】 亲子鉴定 适用原则 制度

亲子鉴定是近代法医学术语, 原是指用医学、生物学以及遗传学等科学的原理和技术来鉴定有争议的父母与子女间是否存在着亲生血缘关系。因多数情况下孩子的母亲是确定的,而要鉴定有争议的“可疑”父亲与孩子之间的亲缘关系,故亲子鉴定又称父权鉴定,或者亲权鉴定。随着社会的发展及科学水平的提高, 尤其自20 世纪末期以来, 亲子鉴定概念已大为扩展, 无论是其内涵还是外延, 均远非昔日可比。所谓内涵扩展, 是指所采用的方法更为成熟、完善,鉴定结论更加准备、可靠; 而外延的扩展则表现为目前这类鉴定的被检测对象已不再局限于直接相邻的父母与子女两代个体, 一方面对隔代, 甚至隔数代的(包括旁系) 个体间是否存在亲缘关系已有可能作相应的鉴定, 另一方面, 通过对胎儿, 甚至胎胚的某些遗传标记检测, 也可进行相关的鉴定。因此, 也许用亲权鉴定或者血缘关系鉴定来代替亲子鉴定更为确切。[1]
一、亲子鉴定的来源以及发展
秦汉以来,我国就出现了这类亲权鉴定的记载。对于死者一般采用滴骨认亲方式,如三国时代谢承《会稽先贤传》载有“陈业之兄渡海殒命,时同死者五、六十人,尸身消烂而不可辨别,业仰天泣曰‘吾闻亲者血气相通!’因割臂流血以洒骨上,应时沁入。余人皆效而滴血,苟其至亲,皆沁入无异”。[2]这是以弟血滴兄骨的记载。后又有以子血滴父骨, 父血滴子骨等案例记载。至宋代, 著名法医学家宋慈将这种滴骨验亲法收入《洗冤集录》中。《洗冤集录》还记载了解决活人之间的亲权的一种接近于血型检验的“合血法”。其方式是"滴血认亲",认为"血相溶者即为亲"。谓:“亲子兄弟,或自幼分离,欲相识认,难辨真伪,令各刺出血,滴一器之内,真则共凝为一,否则不凝也”。[3]不过,以现代科学分析,上述的古老方法并不可靠。因为人类的A型、B型血是能够溶合在一起的,如果以所谓的“和血法”检验两名分别是A、B血型的人,其血液虽能溶合却没有亲子关系。不过这些方法虽不科学, 但说明在我国古代就已经注意到了血型遗*传问题,并进行亲权鉴定。这些检验方法,因受时代条件的限制,未能进一步作科学研究,但有启蒙意义,是现代血清学和遗传学的萌芽,是亲子鉴定的先声。
19 世纪末期的孟德尔遗传定律在理论上为亲子鉴定奠定了科学基础。紧接着相继发现ABO 、MN 、P、Rh 等一系列血型系统, 其遗传方式都符合孟德尔定律。于是, 以血型检验为基础的亲子鉴定开始在德国等西方国家登台亮相。血型检验的检材最主要是血液。血液采集方便, 检测时处理相对简单, 尤其是现场采取, 不但直观, 而且能保证不被污染, 至今仍被认为是亲子鉴定的最佳检材。但由于每个血型系统所能检测出的表型种类有限(例ABO 为4 种, MN 为2 种,P 为2 种), 故少数几个血型系统的检验结果, 不能有效地区分不同的个体(即多态性较差) 。只有当被鉴定的可疑父母与孩子之间的血型违反遗传规律时(如被检“父母” 都是O 型, 而孩子是A 型),可做出可疑父母与孩子无亲缘关系的否定结论;而当可疑父母与孩子之间的血型不违反遗传规律时,便不能否定他们之间的亲缘关系,当然也不能做出肯定的结论。因此,这一阶段的亲子鉴定实质上是亲子否定。为此, 埃森•莫勒提出了亲子关系概率的概念及计算方法, 并认为该值达99.173 % 以上, 即能认定被检人之间的亲子关系。[4]为了达到这个认定标准, 往往需要进行近20 个或更多个血型系统的检测。
人类白细胞抗原(HLA) 系统的发现及应用, 使亲子鉴定的质量得到大大提高。HLA是人类高度多态性遗传标记,其各种表现性的组合高达数万种,仅是HLA系统的亲子鉴定能力就远远大于已发现的红细胞血型的总和,使“亲子否定”向“亲子肯定”迈出一大步联合使用红细胞血型和HLA,不仅可以使非父排除率大大增加,而且对于不能排除亲子关系的案例,绝大多数可以得到肯定的结论。
1985年,英国遗传学家jeefreys建立DNA指纹技术。同年,诺贝尔化学奖得主MOLLIS发明了PRC技术(又称体外DNA扩增技术)。[5]这不但大大提高了否定亲权的机率,而且还可以肯定亲权。DNA多态性具备孟德尔遗传规律和终身不变两个基本条件。一滴血、一根毛发、一个细胞都可以准确鉴定,甚至对于尸体和早期怀孕的胚胎(6-8周)亦可准却进行鉴定,而且还可以将标本基因提取后长期保存,以便以后重复鉴定。。DNA亲子鉴定是目前最为准确的鉴定方式,利用这种鉴定方法非亲子关系的排除率为100%,亲子关系的确认率为99.99%。DNA分析图像被喻为“人体身份证”。[6]
二、司法实践中提起亲子鉴定的种种情况
提起亲子鉴定的情况,绝大多数发生在夫妻之间。一般发生在离婚案件和追索抚养费案件中。如丈夫怀疑妻子有“第三者”而起诉离婚或拒付抚养费,一方或双方要求鉴定子女是否丈夫亲生 。这种情况在审判实践中发生较多,这主要由于男、女双方在生育子女中的特殊地位决定的。男方提出申请亲子鉴定的目的或原因主要有以下几种情况:一是可以在处理婚姻纠纷中处于主动地位,二是可以不承担小孩的抚养费,可以不抚养小孩,有的甚至对以前抚养小孩的费用要求女方支付。三是有的男方认为可以因此解除其小孩是否为其所生这一“心病”。另外,在涉及婚姻案件时,妻子主动提出其婚内所生小孩不是其丈夫所生,若男方不予认可,女方即提出申请,要求作亲子鉴定。其原因主要是:一是妻子要抚养小孩,且其有一定的经济能力,二是妻子另有隐情,如该子女的亲生父亲为抚养小孩对其提出要求等。这种情况在审判实践中较少。还有在收养案件中,妻子怀疑丈夫所提出收养的孩子系其在外养下的“私生子”,企图通过合法的收养手续认领回家,故女方出于追究男方与该收养孩子之间是否存在血缘关系的动机而申请亲子鉴定。
未婚男女婚前同居或者发生性关系,女方怀孕,男方不认账或怀疑自己的父亲身份,男方要求亲子鉴定;已婚妇女与“第三者”或未婚妇女与已婚男子之间发生抚养费纠纷,女方怀孕,男方坚不认账,而产生诉讼,生下子女后,起诉要其承担抚养费,男方要求作亲子鉴定;有的是已婚妇女为继续与“第三者”保持通奸关系不成,提出子女是与“第三者”所生,要其承担抚养费,男方要求作亲子鉴定;也有的是妇女与丈夫离婚后,告“第三者”称子女为其所生,要其承担抚养费,同时提出鉴定要求。
还有一种情况是父母怀疑医院将婴儿搞错,从而发生纠纷,要求作亲子鉴定。
三、亲子鉴定的适用原则
亲子鉴定技术已被广泛应用于刑事侦破、司法鉴定。然而,从民事审判来说,婚姻法、民事诉讼法等等无论从实体方面还是程序方面均未对亲子鉴定进行规范。“亲子鉴定问题,我们国家目前尚无任何法律来认可或规范其程序及效力,所以,它是法律上的一个空白点。” [7]最高人民法院在《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复(1987)》(以下简称《批复》)强调“保护妇女、儿童的合法权益,有利于增进团结和防止矛盾激化出发”作为处理亲子关系诉讼的原则,给予妇女儿童的利益优先保护的地位,注意安定团结的维护,似有维护已稳定的亲子关系的意思,为我国民诉法引进如上述的立法例提供了基础。笔者认为,人民法院审理民事案件涉及到亲子鉴定时,一般应坚持如下原则:
(一)当事人主动申请原则。在处理婚姻家庭案件时,审判机关即使对“父子”关系有怀疑,也不能主动依职权委托有关部门作亲子鉴定。这是我们在处理婚姻家庭案件时必须遵守的前提和原则,也是体现保护妇女和儿童的合法权益(尤其是儿童)的具体要求。只有一方或双方当事人在诉讼中向法院提出作亲子鉴定的申请时,审判机关才能考虑是否启动亲子鉴定的程序。如一方或双方没有提出这一请求,即使在亲子关系上可能存在着一些问题或疑异,审判人员还是应该按正常的婚姻家庭案件来处理。
(二)当事人自愿原则。最高院《批复》为“对于双方当事人同意作亲子鉴定的,一般应予准许;一方当事人要求作亲子鉴定的,或者子女已超过3周岁的,应视具体情况,从严掌握,对其中必须作亲子鉴定的,也要做好当事人及有关人员的思想工作”。但是何谓“必须”鉴定的情形呢?我国至今的法律没有对此作出解释。根据我国审判实践的情况,一般是当真正事实与现象事实不一致的盖然性高于两者相一致的盖然性时,即是“必须鉴定”的情形。以离婚为例,申请否认亲子关系提供的基础证据使得非亲子关系的盖然性占优势,又在诉讼时效内,就符合“必须鉴定”的条件。如夫无生殖能力或者有证据证明妻子与他人有通奸、同居事实等等。但是从社会稳定意义出发, 民事案件中应当仅在双方当事人均同意进行亲子鉴定时准许作亲子鉴定。其理由是: 首先,亲子鉴定是公民的一种人身权,当事人一方不同意作亲子坚定, 是对自己人身权利的处分。如果强制鉴定, 实质上是对人身权和人格权的间接侵害。而且亲子鉴定在具体操作时需要双方及其子女的配合,在民事诉讼中,双方当事人的身份地位是平等的,因此法院一般不应该通过强制的方法来进行鉴定。如果没有另一方的配合,要作亲子鉴定是不可能也不现实的。所以,亲子鉴定涉及的当事人必须是自愿鉴定,这个原则是坚决不容动摇的。因为这涉及的是当事人的基本宪法权利,在德国这个宪法权利被解释成为“信息自决权”, [8]是自决权的一部分。无论是涉案的子女还是涉案的成人,都必须得到他们明示的同意才能获取他们的身体基因样本。2005年1月12日,德国联邦法院BGH通过了判例进一步。其次,从证据的角度来说亲子鉴定结论也是一种证据,一方当事人有权利向法庭提供证据,但不能通过强迫另一方配合或协助来取得证据。对于亲子鉴定这一问题来说,提出申请是一方当事人的权利,但另一方当事人从法律上有权予以拒绝。法律既然没有规定一方当事人有配合、协助另一方当事人举证的义务, 男女任何一方不同意亲子鉴定, 都不应承担所谓不配合举证的法律责任。再次,亲子鉴定涉及到很多的法律和社会问题,特别是涉及到社会的稳定。在现实生活中, 基于种种原因, 不少案件中的男方对与自己已经形成抚养关系的孩子的血亲情况是早已清楚的, 往往对妻子表示过同意将非亲子作为亲子抚养, 但若干年后, 由于夫妻间的矛盾, 男方提出非亲子问题, 这显然是违背诚实信用原则的。最后,从司法实践上说,强制鉴定,即“必须鉴定”的界限很难作出一个统一的标准,如果法官自由裁量的范围过大,反而影响了法律的权威性。因此,从某种程度上讲,不宜多提倡作亲子鉴定。最近,德国司法部女部长崔普惠斯在接受德国著名妇女杂志《碧姬》采访时表示,如果男方未经女方同意,擅自做亲子鉴定,将被控侵犯人权罪,处以最长一年的有期徒刑,相关的实验室也会受到法律制裁。这项法律条款是即将于2006年出台的基因法的一部分,目的在于保护公民的个人基因数据。可见,在提倡法律权利的保护方面,外国比我们走得更远。
既然亲子鉴定实行严格的双方当事人自愿原则,那么在一方不同意做亲子鉴定时,法院就根据就是双方的证据来做出裁判。我国缺少专门的证据法,民事诉讼法的相应规定过于简单,最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)证据规则》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。” 这样,如果一方能够提供无生殖能力的医学鉴定结论,怀孕时双方没有同居的证据,子女外貌特征与男女双方的种族特征不同的证据等等;而另一方当事人坚决不同意亲子鉴定, 又不提供其他足以替代亲子鉴定证据的证据, 则应该由该方当事人承担不举证的责任和后果。按照盖然性优势规则, 显然应当认定申请方提出的主张成立。
(三)视情况征求子女意见。亲子鉴定不仅仅是涉及到夫妻二人的事情,实际上更多的是涉及到该子女当前和将来的成长和生活。子女是无辜的,夫妻双方所作的一次亲子鉴定,有可能对他们带来一辈子的负担和包袱。因此在是否作亲子鉴定时要根据具体情况征求子女的意见。在是否进行亲子鉴定或者是否承认亲子鉴定结果方面,美国最高法院从“子女最佳利益”的理念出发,认为子女有知道双亲的权利、接受亲情的权利和藉由父子关系有否确定,而使父母适切地履行其经济上与非经济上的权利。在确认亲子关系存否的事件中,若知悉生父符合子女最佳利益时,受诉法院承认亲子鉴定结果得作为证据资料。相反,若子女不愿知悉生父,或知悉生父并不符合子女最佳利益之际,例如婚生亲子间虽无血缘关系,但具有亲子生活的事实与意思,且表见父母适切地履行父母的责任时,判例法运用衡平法原理,在法律上维持该婚生子女的地位,不得变更。[9]法律的目的在于保护亲子关系的安定性。其他国家也多有类似的规定。一般而言,不适用亲子鉴定或者不承认亲子鉴定结果主要有以下的原因:已成年或者已达一定年龄的子女拒绝进行亲子鉴定;真实血缘关系的发现不利于维护现有的稳定的亲子关系,不利于子女利益的保护。故笔者认为法庭应该充分考虑子女意思自由表示,如其强烈不同意作鉴定,人民法院不应同意申请人作亲子鉴定的请求。
(四)从严掌握。亲子鉴定涉及到亲情、婚姻、财产、名誉等多方面的问题,应从有助于建设和睦、团结的家庭,有利于整个社会良好的风尚和我国的精神文明建设,有利于子女的成长及成材角度出发,必须从严掌握。在法国法,亲子共同生活的事实或时间经过,亲子关系不问有无血缘联系均因而确定,不能加以争执,自然也无亲子鉴定适用的余地。[10]同时,作亲子鉴定时一定要做到程序合法,即整个鉴定过程都必须符合法律的有关规定,不能走捷径。只有程序合法,才能确保实体公正。
四、健全亲子鉴定制度
爱因斯坦说过:“科学是一种强有力的工具。怎样用它,究竟是给人类生活带来幸福, 还是带来灾难,全取决于人自己……刀在人类生活上是有用的,但也用来杀人。”亲子鉴定正如其他科技发展一样,在婚姻家庭关系方面确实起到了重要作用,但它的负面效应也不可低估。根据我国证据法的规定,鉴定结论是证明案件的真实情况的证据之一,但必须经过查证属实,才能作为定案的根据。《批复》指出“人民法院对于亲子关系的确认,要进行调查研究,尽力收集其他证据”,“对亲子鉴定结论,仅作为鉴别亲子关系的证据之一”。在亲子鉴定过泛过滥的今天,更需要在制度上对其加以规范。
1、建立省级亲子鉴定委员会制度。目前,我国对亲子鉴定缺乏统一的、专门的管理,鉴定的部门很多,不但有公、检、法的鉴定部门,还有血液中心、研究所、高等院校、公司等,甚至一些中小城市的某些专业单位为了搞“创收”,即使条件不具备乃至根本无条件也受理亲子鉴定业务。笔者建议在省、自治区、直辖市建立亲子鉴定委员会,鉴定委员会应包括亲子鉴定技术专家、法律工作者、政府相关部门的人员,由他们具体认定、考核、指导该地区的亲子鉴定工作,对亲子鉴定结论进行复议,协调亲子鉴定中的各种矛盾。鉴定委员会统一组织实施对鉴定单位的达标考核,向达标单位颁发“亲子鉴定受理许可证”,未经批准或者未达标的单位不得承接亲子鉴定业务。鉴定委员会还应该制定鉴定人资质认证制度。明确鉴定人员的资格,对鉴定人员既要进行专业技术培训,也要进行有关的法律知识及职业道德培训,以增强他们的责任感和法律意识,还应定期进行专业知识的考核,以使他们始终处于专业的最前沿。
2、建立统一的亲子鉴定技术质量标准。首先,确立亲子关系的认定标准。以国际上通用的亲子关系概率≥99.73%作为最低的“认定”具有事实上的血缘关系的最低标准,[11]低于此标准的,应增加遗传基因座的检验数目,以提高亲子关系概率。其次,确立亲子鉴定技术规范。包括用于亲子鉴定必须检验的遗传基因座目录、推荐基因座目录以及相应的基因频率数据库。最后,建立必要的实验室管理及认证标准。一个有效的实验室的管理规则对技术鉴定是非常必要的,在亲子鉴定中,由于技术灵敏度非常高,很容易造成交叉污染,有效的实验室管理及认证标准对保证检验的准确性具有重要意义。
3、规范检验结论,统一定量表达亲子关系概率用语。在司法实践中,由于父权概率在理论上不可能达到100%,为了回避这一“瑕疵”或体现鉴定机构所谓的“权威性”,常常将鉴定结论表述为:某某(子)是某某人(父、母)所生。这个结论实际上将“认定”关系变成绝对的“认定”,不符合科学技术本身的原理。正确的表述方式是:不排除某某(父、母)与某某(子)之间的亲子关系,亲子关系概率为..。采用这种结论,既符合亲子鉴定的理论,也不会降低鉴定的权威性。另外,规定亲子鉴定报告中鉴定结论部分的统一用语,力求贴切、准确和易于理解。比如概率范围在20%~30%,不大可能;概率范围在50%,不能肯定;概率范围在90%~95%,可能;概率范围在96%~99%,很可能;概率范围在99.1%~99.9%,极可能;或者概率范围在99.9%以上,肯定。[12]
4、亲子鉴定报告的复核复议制度。诉讼性亲子鉴定结论经司法机关查证属实后将作为定案的依据;诉讼外亲子鉴定结论一经发出将对有关联的个人、家庭以及子女产生重大影响。因此,鉴定报告必须经复核后方可发出,且鉴定结论复核人必须由本鉴定单位职务技术较高,鉴定经验丰富,具有权威性的专业技术人员担任,经复核无误,在鉴定报告上共同署名,并注明各自的技术职务和在鉴定中地位。复核人和鉴定人具有相同的权利和义务。另外,建立亲子鉴定复议制度,当事人有权对有异议的鉴定结论申请复议。亲子鉴定委员应当对当事人的申请进行审查,对亲子鉴定结论进行复议,复议结论应为终局结论。
5、明确亲子鉴定失误应承担的责任亲子鉴定关系到公民的身份权、当事人的隐私及被鉴定人的权益保障问题,将亲子鉴定失误时所应承担的责任以法律的形式明确下来,一方面能约束鉴定人,增强鉴定人的责任感和事业心,另一方面也使得对失误追究时有法可依,这种责任应分为民事责任、行政责任、刑事责任。
综上所述,亲子鉴定技术是人类医学和生物技术高度发展的科学产物,是“法庭科学的一场新的革命”。它解决了以往困扰司法鉴定多年的“父权”问题,为亲子关系的确认提供了科学的方法。但是,亲子鉴定又是一把双刃剑,“滥用”亲子鉴定也会带来负面影响,使家庭不睦,产生社会不安定因素。在立法规范和限制亲子鉴定的同时,更要注重亲子鉴定的其伦理、社会意义上的价值。




参考书目:
[1] 邹平学.亲子鉴定真的那么两难吗[N].深圳法制报,2003.5.1.法治论坛.
[2] “亲子鉴定”之情、理、法[N].云南法制报,2001 .11. 2.法制•伦理.
[3] 程大霖.亲子鉴定的演变及现代概念[M].
[4] 刘开会.实用法医DNA检验学[M].西安:西安出版社,2000.54.
[5] 程荣斌.科技在实物证据中的地位和作用[C].诉讼法学研究.北京:中国检察出版社,2002.89.
[6] 邓学仁,罗祖照,高一书.DNA 鉴定:亲子关系争端之解决[m].北京:元照出版社,2001.101.
[7] 贾双林.亲子鉴定是法律上的空白点[N].青年时讯, 2001.6.22.
[8] 江一山.司法鉴定的证据属性与效能[C].证据学论坛.北京:中国检察出版社,2000 .29 .
[9] 许仕宦.父子关系诉讼之证明度与血缘鉴定之强制[J].法学丛刊,174.
[10] 程大霖.个体识别和亲子鉴定理论与实践典型案例分析[M].北京:中国检察出版社,2002.105.
[11] 颜志伟著.我国亲子鉴定现状及其法律问题初探[J].河南省政法管理干部学院学报,1999.5.
[12] 程大霖.亲子关系鉴定中的基因连锁与重组现象[J].法医学杂志,1999.1.

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