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　　　　　　　　　　　　　　　数人侵权责任诉讼模式研究

　　　　　　　　肖建国 中国人民大学法学院 教授 , 黄忠顺 贵州六盘水师范学院

　　内容提要: 我国《侵权责任法》规定的数人侵权责任服从和服务于救济、预防、惩罚等多重功能的实现，而数人侵权责任的追究程序，往往因诉讼模式研究的滞后而难以实现其预期目标。数人侵权责任诉讼可以类型化为个别型、整体型以及选择型三种诉讼模式。选择型诉讼模式契合侵权责任法以受害人为中心、强化对受害人救济的当代重要发展趋势，应当成为数人侵权责任诉讼程序设置的基准模式，而法定诉讼担当的运用则有助于奠定该诉讼模式在当事人适格方面的正当性基础。


伴随着个人责任向社会责任的适度倾斜，侵权责任的分担主体不再局限于加害人，甚至无须承担最终责任者也可能被要求向受害人临时性或者终局性承担侵权责任，以此实现最终责任主体无法承担侵权责任风险的移转。为此，我国民法学者对替代责任、连带责任、不真正连带责任、垫付责任、补充责任、相应补充责任等新型责任形态加以系统研究，并使用“数人侵权责任”作为“共同侵权责任”的上位概念，使得受害人依据《侵权责任法》追究责任的主体并非总是（主观上存在可谴责性的）侵权行为人，以适应侵权责任法功能扩张之需，即：在存在最终责任主体的情形下，实体法拓展责任主体范围，有助于叠加数人之责任财产以增加受害人损失获得填补的几率；在不存在最终责任主体或者最终责任主体不明确的情形下，实体法将原本与侵权之债不存在任何关系的主体列为责任主体，其本质是立法者基于公平原则而适度移转或者分散受害人之损失。[1]然而，相对于实体法努力拓展受害人救济途径而言，程序法学者对不同侵权责任形态下的诉讼模式及其正当性基础缺乏相应的研究，实体法与程序法的脱节在相当程度上限制了侵权责任法功能的发挥。鉴于此，本文在对数人侵权责任诉讼模式比较分析的基础上得出“以选择型诉讼模式为原则，以整体型诉讼模式为例外，禁止个别型诉讼模式”的结论，并运用法定诉讼担当理论对数人侵权责任诉讼中所涉及的当事人适格问题加以探讨，以期融通实体法与程序法，动态实现侵权责任法的多重功能[2]，全程贯彻侵权法的人文关怀理念[3]。

一、我国《侵权责任法》的数人侵权责任形态

民法学者认为，数人侵权责任形态包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任，[4]并将其进一步类型化为一般数人侵权责任分担形态与特殊数人侵权责任分担形态，前者的每个责任人都承担一定份额的最终责任，包括按份责任与连带责任；而后者则只有最终责任人承担最终责任，其他责任人在承担责任后，可以向其追偿，包括不真正连带责任与补充责任。[5]然而，前述观点形成于《侵权责任法》之前，对数人侵权责任形态体系的构建与类型化未必符合《侵权责任法》的规定。

按照杨立新教授的观点，我国《侵权责任法》所确立的侵权责任形态有自己责任、分担责任、适当责任、按份责任、替代责任、垫付责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任以及相应责任等 10 种。[6]笔者认为，前三种系在受害人与责任人之间分担风险而不涉及不同侵权责任主体之间的责任承担问题，而相应责任可以类型化为单向连带责任相应责任与过失相抵的相应责任，[7]前者涉及数人侵权责任可被连带责任形态所吸收，而后者系在侵权人与受害人之间分担责任而与数人侵权责任无关，因而，相应责任并非严格意义上独立类型的数人侵权责任形态。除此以外的其他六种侵权责任形态均涉及侵权请求权所指向责任主体的复数化趋势，笔者倾向于均将其纳入本文的考察范围。

在数人侵权责任形态的类型化方面，本文倾向于将按份责任作为数人侵权责任的基准形态，而将连带责任、不真正连带责任、补充责任、替代责任、垫付责任作为数人侵权责任的特殊形态。原因在于：按份责任系对个人责任伦理原则的贯彻，而连带责任、不真正连带责任、补充责任、替代责任、垫付责任则均属于为了追求侵权责任法的社会功能而对个人责任伦理原则所作的法定例外规定。[8]相对于“将连带责任纳入一般数人侵权责任形态，并在一般数人侵权责任形态中进一步将按份责任作为原则”的方案，本文立场能够在发挥按份责任在数人侵权责任形态配置中的基础性作用的同时，避免重复运用“一般——特殊”法理而具有简化适用规则的功能，并且有助于克服因“内部份额”的解释不周所带来的难以自圆其说。[9]

综上所述，本文框架下的数人侵权责任形态包括按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任、替代责任以及垫付责任等六种形态，其中按份责任是数人侵权责任的基准形态，而其他五种为数人侵权责任的特殊形态。除非法律另有规定，数人侵权责任主体之间仅负按份责任，而其他责任形态的适用则需要法律特别规定，立法者已经通过《侵权责任法》完成特殊数人侵权责任形态的设置。然而，数人侵权责任形态的现行规定与既有研究均仅注重责任的静态配置，而忽视责任的动态实现，程序法滞后的现状妨碍了精致的数人侵权责任制度功能的实现，因此目前迫切需要对我国数人侵权责任诉讼形态的现状和问题进行分析的基础上，重新建构和配置数人侵权诉讼模式。

二、数人侵权责任诉讼模式的建构原理

立法者在按份责任基准形态的基础上创设或确认连带责任等五种特殊数人侵权责任形态，试图藉此叠加不同民事主体的责任财产，以强化受害人的侵权损害赔偿请求权，此乃实体法层面“以受害人为中心”，强化受害人救济的立法精神的贯彻。[10]程序法上的诉讼形态配置应当贯彻侵权责任法立法宗旨，建立有利于受害人行使诉讼实施权的数人侵权责任诉讼模式。

（一）三种不同的数人侵权责任诉讼模式的划分

以受害人行使诉讼实施权的不同方式，可以将数人侵权责任诉讼模式分为三种：个别型、整体型和选择型。受害人须向不同侵权责任主体分别行使诉讼实施权的，为个别型诉讼模式；受害人须对所有侵权责任主体概括性行使诉讼实施权的，为整体型诉讼模式；受害人根据自身利益安排可以自主确定被告的，为选择型诉讼模式。

个别型诉讼模式要求受害人分别对不同侵权责任主体行使损害赔偿请求权，形成民诉法中的单一诉讼形态（即一个原告诉一个被告）；受害人同时将不同的侵权责任主体列为被告起诉，人民法院合并审理的，构成民诉法上的普通共同诉讼，适用普通共同诉讼的主张共同、证据共通和抗辩共通原则。显而易见，个别型诉讼模式有助于贯彻侵权责任法的个人责任原则。通常情况下，受害人将复数侵权责任主体作为普通共同被告提起诉讼，请求其分别承担与其最终责任份额相当的侵权责任并不会妨碍个人责任原则的贯彻，反而有助于法院将侵权之诉与分担之诉合并审理，提高诉讼效率。但在不真正连带责任诉讼中，我国现行法允许受害人不受被告最终责任份额限制而请求其承担全部侵权赔偿责任，而不允许原告直接追究最终责任分担主体的侵权责任，在相当程度上限制了受害人在诉讼策略选择方面的自由。

整体型诉讼模式强制受害人一次性穷尽行使侵权请求权（否则视为放弃部分侵权请求权），将所有侵权责任主体作为共同被告概括性请求其承担侵权责任，数个共同被告要承担与其最终责任份额相当或者超出其最终责任份额的侵权责任，这种诉讼构成了民诉法中的必要共同诉讼形态（即所有侵权责任主体均列为必要共同被告）。一般而言，强制受害人一次性行使对数个侵权责任主体的诉讼实施权，有助于提高司法效率，符合诉讼经济原则，在客观上起到了保护间接责任主体的作用。因为在特定数人侵权责任形态下，间接责任主体对受害人承担侵权责任是附条件的，而这些条件是否具备往往构成受害人与直接责任主体的争点，强制要求受害人捆绑式对直接责任人与间接责任人行使诉讼实施权显然有助于对间接责任人的保护。

选择型诉讼模式授予受害人提起个别型诉讼或者整体型诉讼的选择权，有助于其科学运用诉讼策略，契合当代侵权责任法以受害人为中心及强化对受害人救济的发展趋势，应当得以肯定和推广适用。选择型诉讼模式赋予受害人在诸多诉讼策略之中选择最佳救济途径，如果复数侵权责任主体实际诉讼能力悬殊较大或者对承担侵权责任态度不甚相同，那么受害人可以选择提起个别诉讼的方式请求实际诉讼能力较弱或者原告有充分证据证明的部分侵权责任主体承担部分或者全部赔偿责任；如果不存在前述提起个别诉讼的优势，那么受害人可以通过整体诉讼的方式节约诉讼成本。[11]

（二）数人侵权责任三种诉讼模式的比较与评判

1．选择型模式相对于个别型模式的优越性

相对于个别型诉讼模式而言，选择型诉讼模式更有利于被害人灵活采取诉讼策略、更好地避免不正当地人为增加受害人维权成本，且契合国际发展趋势。详言之，在保障被害人得以充分运用诉讼策略方面，选择型诉讼模式赋予受害人在个别诉讼与整体诉讼之间进行选择，并最终确立对其最有利的诉讼路径，而个别型诉讼模式则强行性要求受害人只能向不同主体分别行使诉讼实施权，因而，前者更有助于从程序法层面强化对被害人的保护。在防止不正当增加受害人维权成本方面，个别型诉讼模式要求受害人对复数侵权责任主体分别行使诉讼实施权的做法势必导致诉讼效率低下、诉讼成本增加，而在选择型诉讼模式下，尽管受害人也可能选择进行个别诉讼，但是，受害人在抉择时已经对诉讼效率及诉讼成本有所考虑并在综合权衡的基础上自愿决定采取该诉讼策略，因而，后者并不存在强行增加受害人维权成本的诘难。在数人侵权诉讼模式的国际发展趋势方面，基于普通共同诉讼适用范围的泛化以及新诉讼标的理论的传播，传统大陆法系采取个别型诉讼模式加以解决的民事纠纷，在我国通过选择型诉讼模式解决，既有助于贯彻纠纷一次性解决原理，也有助于受害人更加集约地实现其权益。

2．选择型模式相对于整体型模式的优越性

选择型诉讼模式并不排斥受害人选择行使整体性诉讼实施权，而只是禁止违背受害人意志强制性推行整体型诉讼模式，整体型诉讼模式的相对优势同样能够在选择型诉讼模式中得以实现。反之，整体型诉讼模式的基准化则存在着以下弊端：首先，整体型诉讼模式的基准化有违特殊侵权责任形态的设置宗旨。按份责任是数人侵权责任的基准形态，侵权责任法规定按份责任以外的其他责任形态，目的在于强化对受害人所享有的实体请求权的保护程度。在法律没有特别规定的情形下受害人享有对个别诉讼与整体诉讼进行选择的利益。其次，整体型诉讼模式的基准化有违《侵权责任法》立法宗旨。在《侵权责任法》的起草、论证过程中，立法者原本试图回避对实体法与程序法在连带责任诉讼模式方面存在的冲突，但基于学界的努力，立法机关最终通过第 13 条有关“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，试图对司法解释及司法实践中将其作为固有必要共同诉讼而要求“被侵权人只得请求全部连带责任人承担责任”的做法（即整体型诉讼模式）加以修正。尽管本条仅适用于连带责任形态，并且因使用“被侵权人”术语而使得其适用范围受到进一步限制，[12]但是，其中所包含的立法精神系对整体型诉讼模式的否定，而对选择型诉讼模式的肯定。最后，整体型诉讼模式的基准化有违共同诉讼基本原理及其发展趋势。大陆法系国家以共同诉讼必要性与法律上的统合确定必要性为考量因素对共同诉讼加以类型化分析，其中，不具备共同诉讼必要性且不具备统合必要性的共同诉讼被称为“普通共同诉讼”，既具备共同诉讼必要性也具备统合确定必要性的共同诉讼被界定为“固有必要共同诉讼”，虽不存在共同诉讼必要性但具备统合确定必要性的共同诉讼则被概括为“类似必要共同诉讼”。所谓“共同诉讼必要性”系指法律规定一定范围内的人员必须成为当事人，而不允许以个别诉讼形式起诉或者应诉；而所谓“法律上的统合确定必要性”则指存在对共同诉讼人全体做出统一裁判的必要性及因此而产生的统一诉讼资料及诉讼进程的必要性。具体到数人侵权责任诉讼而言，一方面，我国实体法并没有明确将数人侵权责任人全体作为诉讼当事人，而允许以个别诉讼形式主张权利，因而，不具备“共同诉讼必要性”；另一方面，在数人侵权责任诉讼中，并不否定不同责任主体在是否认诺受害人的诉讼请求、是否自认其他诉讼主体的主张事实以及是否接受调解、与对方达成和解等方面的独立性，因而，也不具备统一裁判的必要性。因而，大陆法系将其确定为类似必要共同诉讼或者普通共同诉讼，目前大陆法系转而进入“强化普通共同诉讼功能、限定固有必要共同诉讼范围、严格解释类似必要共同诉讼”阶段，鉴于此，我国强制性推行整体型诉讼模式有违共同诉讼的发展趋势。

3．我国数人侵权责任诉讼模式的建构

由于我国侵权责任法在传统大陆法系数人侵权责任形态的基础上进一步拓展了侵权责任主体范围，将不存在主观可谴责性的民事主体纳入间接责任人之列，对这些间接责任人给予最低限度的程序保障，也是利益衡量之必需。在这个方面，整体型诉讼模式能够有效防范不正当扩张间接责任人对受害人承担侵权责任的范围、确保一般民事主体的行为自由的价值。基于此，整体型诉讼模式应当成为选择型诉讼模式的有效补充，两者共同构成我国数人侵权责任诉讼模式体系，其中，选择型诉讼模式着眼于保护受害人，而整体型诉讼模式侧重于保护间接责任人，前者为基准，后者为有益补充。

选择型诉讼模式除了上述优越性外，优如下特质也值得关注：其一，选择型诉讼模式并不会给法院增加程序上的不便。个别诉讼实施权的行使未必对受害人更为有利，在受害人选择行使整体诉讼实施权的情形下，该模式设置并没有给法院带来相对于整体型诉讼模式的不便。其二，选择型诉讼模式并不会造成未被起诉的责任主体程序保障权的损害。受害人与部分责任人诉讼获得的确定裁判尽管对复数责任主体整体上具有拘束力（外部效力），但并不能当然在复数责任主体内部最终责任分担方面具有拘束力；同时，未被起诉的责任主体可以其他身份参加到诉讼程序中，因此其实体利益和程序利益并不会实质性地遭受损害。

三、我国数人侵权责任诉讼形态的基本配置
中国政府 巴布亚新几内亚独立国政府


中华人民共和国政府和巴布亚新几内亚独立国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


　　中华人民共和国政府和巴布亚新几内亚独立国政府，愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定，达成协议如下：

　　第一条　人的范围
　　本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

　　第二条　税种范围
　　一、本协定适用的现行税种是：
　　（一）在巴布亚新几内亚：
　　根据巴布亚新几内亚法律征收的所得税。
　　（以下简称“巴布亚新几内亚税收”）
　　（二）在中国：
　　１、个人所得税；
　　２、外商投资企业和外国企业所得税；
　　３、地方所得税。
　　（以下简称“中国税收”）
　　二、本协定也适用于本协定签订之日后缔约国各方征收的属于增加或者代替第一款所列现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作出的实质变动通知对方。

　　第三条　一般定义
　　一、在本协定中，除上下文另有解释的以外：
　　（一）“巴布亚新几内亚”一语是指巴布亚新几内亚独立国，用于地理概念时，包括根据现行与国际法一致的有关开发大陆架的自然资源，其海底和底土的巴布亚新几内亚法律所规定的毗邻区域；
　　（二）“中国”一语是指中华人民共和国；用于地理概念时，是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土，包括领海，以及根据国际法，中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域；
　　（三）“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语，按照上下文，是指巴布亚新几内亚或者中国；
　　（四）“人”一语包括个人、公司和其他团体；
　　（五）“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体；
　　（六）“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语，分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业；
　　（七）“税收”一语按照上下文，是指巴布亚新几内亚税收或者中国税收；
　　（八）“国民”一语是指：
　　１、任何具有缔约国一方国籍的个人；
　　２、任何按照缔约国一方现行法律取得其地位的法人、合伙组织、团体或其它实体；
　　（九）“国际运输”一语是指缔约国一方居民企业以船舶或飞机经营的运输，不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输；
　　（十）“主管当局”一语：
　　１、在巴布亚新几内亚方面是指国内收入局总局长或其授权的代表；
　　２、在中国方面是指国家税务总局或其授权的代表。
　　二、缔约国一方在实施本协定时，对于未经本协定明确定义的用语，除上下文另有解释的以外，应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。

　　第四条　居民
　　一、在本协定中，“缔约国一方居民”一语是指按照该国法律，由于住所、居所、总机构、实际管理机构所在地，或者其它类似的标准，在该国负有纳税义务的人。
　　二、仅由于来源于缔约国一方的所得而在该国负有纳税义务的人，不是本协定缔约国一方的居民。
　　三、由于第一款的规定，同时为缔约国双方居民的个人，其身份应按以下规则确定：
　　（一）应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民；
　　（二）如果在缔约国双方同时有永久性住所，应认为是与其个人和经济关系更密切（重要利益中心）所在缔约国的居民；
　　（三）如果其重要利益中心所在国无法确定，或者在缔约国任何一方都没有永久性住所，应认为是其有习惯性居处所在国的居民；
　　（四）如果其在缔约国双方都有，或者都没有习惯性居处，应认为是其国民所属缔约国的居民；
　　（五）如果其同时是缔约国双方的国民，或者不是缔约国任何一方的国民，缔约国双方主管当局应通过协商解决。
　　四、由于本条第一款的规定，除个人外，同时为缔约国双方居民的人，应认为是其经营的实际管理机构所在国的居民。然而，如果这个人在缔约国一方设有其经营的实际管理机构，在缔约国另一方设有其总机构，缔约国双方主管当局应协商确定该公司为本协定中缔约国一方的居民。

　　第五条　常设机构
　　一、在本协定中，“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
　　二、“常设机构”一语特别包括；
　　（一）管理场所；
　　（二）分支机构；
　　（三）办事处；
　　（四）工厂；
　　（五）作业场所；
　　（六）矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所，包括木材或其它林业产品。
　　三、“常设机构”一语还包括：
　　（一）建筑工地，建筑、装配或安装工程，或者与其有关的监督管理活动，但仅以该工地、工程或活动连续六个月以上的为限；
　　（二）缔约国一方企业通过雇员或者雇用的其他人员，在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务，包括咨询劳务，仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限；
　　（三）在缔约国一方由企业，为该企业或按照与该企业的合同而使用的主要设备，仅以超过六个月的为限。
　　（四）用于勘探或开采自然资源的装置或建筑设施，仅以超过六个月的为限。
　　四、虽有本条上述各款的规定，“常设机构”一语应认为不包括：
　　（一）专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施；
　　（二）专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存；
　　（三）专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存；
　　（四）专为本企业采购货物或者商品，或者搜集情报的目的所设的固定营业场所；
　　（五）专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所；
　　（六）专为本款第（一）项至第（五）项活动的结合所设的固定营业场所，如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
　　五、虽有第二款的规定，当一个人（除适用第六款规定的独立代理人以外）在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动，应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。如果：
　　（一）该人有权并经常行使这种权力代表该企业签订合同，除非这个人的活动仅限于为本企业采购货物或商品；
　　（二）该人没有该项权力，但经常在该缔约国一方保存货物或商品的库存，并代表该企业经常从该库存中交付货物或商品；
　　（三）在该人的活动中，其在该国为本企业生产或者加工属于本企业的货物或商品。
　　六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业，不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。
　　七、缔约国一方居民公司，控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司（不论是否通过常设机构），此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

　　第六条　不动产所得
　　一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、在本协定中，“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产，农业和林业所使用的牲畜和设备，有关地产的一般法律规定所适用的权利，不动产的用益权以及由于开采或有权开采，或有权勘探矿藏、石油、天然气储藏、采石场或开采水源和其它自然资源，包括木材或其它林业产品的场所，取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
　　三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
　　四、第二款中所述利益或权力应视为位于该项利益或权利相关的土地所在缔约国。
　　五、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。　　

　　第七条　营业利润
　　一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税，但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业，其利润可以在该缔约国另一方征税，但应仅以直接属于该常设机构的利润为限。
　　二、除适用第三款的规定以外，缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业，应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业，并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理，该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
　　三、在确定常设机构的利润时，应当允许扣除其进行营业发生的各项费用，包括企业分摊的行政和一般管理费用，不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。
　　四、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品，将利润归属于该常设机构。
　　五、当缔约国一方主管当局所得到的情报不足以确定归属于常设机构的利润，本条规定不应影响该缔约国有关确定归属于常设机构利润的法律的执行，但该法律的执行应在该主管当局得到的情报所允许的情况下，并与本条原则保持一致。
　　六、在第一款至第五款中，除有适当的和充分的理由需要变动外，每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
　　七、利润中如果包括有本协定其它各条单独规定的所得项目时，本条规定不应影响其它各条的规定。

　　第八条　海运和空运
　　一、缔约国一方居民企业以船舶或飞机从事国际运输业务取得的所得，应在缔约国另一方免税。但仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机从事运输的除外。
　　二、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。
　　三、在本条第一款和第二款中，缔约国一方居民企业从缔约国另一方以船舶或飞机经营业务中取得的所得，是指在该缔约国另一方载运旅客、邮件、牲畜或商品取得的所得。

　　第九条　联属企业
　　一、当：
　　（一）缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本，或者
　　（二）同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本，
　　在上述任何一种情况下，两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系，因此，本应由其中一个企业取得，但由于这些情况而没有取得的利润，可以计入该企业的利润，并据以征税。
　　二、本条不应影响缔约国一方有关确定企业利润的法律的执行，包括当该缔约国主管当局所得到情报不足以确定该利润时的法律的执行，但其执行应在该主管当局得到的情报所允许的情况下，并与本条原则保持一致。
　　三、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润，而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的，包括在该缔约国一方企业的利润内，并且加以征税时，如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系，该缔约国中一方应对这部分利润所征收的税额加以调整，在确定上述调整时，应对本协定其它规定予以注意，如有必要，缔约国双方主管当局应相互协商。

　　第十条　股息
　　一、缔约国另一方居民从缔约国一方居民公司取得的股息，可以在该另一国征税。
　　二、然而，除适用议定书的规定以外，这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国，按照该缔约国法律征税。但是，如果收款人是股息受益所有人，则所征税款不应超过股息总额的百分之十五。
　　本款规定，不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
　　三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得，以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律，视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
　　四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民，在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方，通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务，据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的，不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下，应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
　　五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得，该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润，即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得，该缔约国另一方也不得征收任何税收。

　　第十一条　利息
　　一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、然而，这些利息也可以在该利息发生的缔约国，按照该缔约国的法律征税。但是，如果该利息受益所有人为缔约国另一方居民，则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
　　三、虽有第二款的规定，发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、其地方当局或者政府或地方当局的代理或组织机构取得的利息，包括缔约国另一方的中央银行或者完全为缔约国另一方政府所有并行使政府职能的金融机构取得的利息，应在该缔约国一方免税。
　　四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得，不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润；特别包括从公债、债券或者信用债券取得的所得。由于延期支付的罚款，不应视为本条所规定的利息。
　　五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民，在利息发生的缔约国另一方，通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务，据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的，不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下，应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
　　六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、行政区、地方当局或该缔约国居民，应认为该利息发生在该缔约国。然而，当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民，在缔约国一方设有常设机构或者固定基地，支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系，并由其负担该利息，上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
　　七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系，无论何种原因所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时，本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下，对该支付款项的超出部分，仍应按各缔约国的法律征税，但应对本协定其它规定予以适当注意。
　　八、本条规定不适用于主要为利用本条优惠的目的向形成或设定的债权所支付的利息。

　　第十二条　特许权使用费
　　一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、然而，这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国，按照该缔约国的法律征税。但是，如果该特许权使用费受益所有人为缔约国另一方居民，则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
　　三、本条“特许权使用费”一语是指由于下列情况而作为报酬支付或应付的款项，不论其是否定期和以何种形式或计算方式：
　　（一）使用或有权使用版权、专利、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序、商标或其它类似财产或权利；
　　（二）使用或有权使用工业、商业或科学设备；
　　（三）使用或有权使用：
　　１、电影制片或电影胶片；
　　２、电视胶片或录像带；
　　３、无线电或电视广播使用的磁带或光盘；
　　４、计算机使用的计算机软件或开发的使用程序；或
　　（四）提供科学、技术、工业、商业的技术诀窍或情报；
　　（五）为上述第（一）项提及的财产或权利，第（二）项提及的设备或第（四）项提及的技术诀窍或情报提供辅助性或附属性的协助，并使其可以使用或享用的方法。
　　四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民，在特许权使用费发生的缔约国另一方，通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务，据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的，不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下，应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
　　五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、行政区、地方当局或该缔约国居民，应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而，当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民，在缔约国一方设有常设机构或者固定基地，支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系，并由其负担这种特许权使用费，上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
　　六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系，无论何种原因支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时，本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下，对该支付款项的超出部分，仍应按各缔约国的法律征税，但应对本协定其它规定予以适当注意。

　　第十三条　财产收益
　　一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产，或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益，包括转让常设机构（单独或者随同整个企业）或者固定基地取得的收益，可以在该缔约国另一方征税。
　　三、转让从事国际运输的船舶或飞机，或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益，应仅在该企业总机构所在缔约国征税。
　　四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益，该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成，可以在该缔约国一方征税。
　　五、转让第四款所述以外的其它股票取得的收益，该项股票又相当于缔约国一方居民公司至少百分之二十五的股权，可以在该缔约国一方征税。
　　六、转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益，应仅在转让者为其居民的缔约国征税。

　　第十四条　独立个人劳务
　　一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得，应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的，可以在缔约国另一方征税：
　　（一）在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下，该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地所得征税；
　　（二）个人从缔约国另一方居民取得的所得，并且在任何三百六十五天中该所得超过５，０００美元或以巴布亚新几内亚或中国货币计算的相当的数额，在这种情况下，该缔约国另一方可以仅对在该国进行活动取得的所得征税；或
　　（三）在任何三百六十五天中，个人在缔约国另一方停留超过一百八十三天。在这种情况下，该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
　　二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动，以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

　　第十五条　非独立个人劳务
　　一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外，缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬，除在缔约国另一方从事受雇的活动以外，应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、虽有第一款的规定，缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬，同时具有以下三个条件的，应仅在该缔约国一方征税：
　　（一）收款人在任何三百六十五天中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天；
　　（二）该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付；
　　（三）该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
　　三、虽有本条上述各款的规定，在船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬，可以在雇主为其居民的缔约国征税，但仅在缔约国一方各地之间以船舶或飞机经营的运输除外。对仅在缔约国一方各地之间从事运输的船舶或飞机上受雇的情况，应适用于第一款和第二款。

　　第十六条　董事费
　　缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项，可以在该缔约国另一方征税。

　　第十七条　艺术家和运动员
　　一、虽有第十四条和第十五条的规定，缔约国一方居民，作为表演家，如舞台、戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员，在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定，表演家或运动员从事其个人活动取得的所得，并非归属表演家或运动员本人，而是归属于其他人，可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
　　三、虽有第一款和第二款的规定，作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得，在该缔约国另一方应予免税。

　　第十八条　退休金
　　一、除适用第十九条第二款的规定以外，因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬，应仅在该缔约国一方征税。
　　二、虽有第一款的规定，缔约国一方政府或地方当局按社会保险制度的公共福利计划支付的退休金和其它类似款项，应仅在该缔约国一方征税。

　　第十九条　政府服务
　　一、（一）缔约国一方政府、其行政区或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬，应仅在该缔约国一方征税。
　　（二）但是，如果该项服务是在缔约国另一方提供，而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民，并且该居民：
　　１、是该缔约国另一方国民；或者
　　２、不是仅由于提供该项服务，而成为该缔约国另一方的居民，
　　该项报酬，应仅在该缔约国另一方征税。
　　二、（一）缔约国一方政府、其行政区或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金，应仅在该缔约国一方征税。
　　（二）但是，如果提供服务的个人是缔约国另一方居民，并且是其国民的，该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
　　三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定，应适用于向缔约国一方、其行政区或地方当局举办的贸易或事业提供服务取得的报酬和退休金。

　　第二十条　学生和实习人员
　　学生、企业或技术学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民，仅由于接受教育、培训的目的，停留在该缔约国一方，其为了维持生活、接受教育或培训的目的停留在该缔约国一方，对其收到或取得的下列款项或所得，该缔约国一方应免予征税：
　　（一）为了维持生活、接受教育、学习、研究或培训的目的，从该缔约国一方境外取得的款项；
　　（二）政府或科学、教育、文化机构或其他免税组织给予的助学金、奖学金或奖金；
　　（三）在该缔约国一方从事个人劳务取得的不超过３，０００美元，或以巴布亚新几内亚或中国货币计算的相当数额的报酬，但所从事的劳务限于与其学习、研究、培训或维持其必要的生活有关。

　　第二十一条　教师和研究人员
　　一、任何个人在紧接前往缔约国另一方之前是缔约国一方居民，应该缔约国另一方的大学、学院、学校或其它类似教育机构的邀请仅为在上述教育机构从事教学、讲学或研究的目的前往缔约国另一方访问，停留在该缔约国不超过两年的，对其由于教学、讲学或研究取得的报酬应在缔约国一方征税的，在该缔约国另一方应免予征税。
　　二、本条不适用于主要是为某人或某些人的私人利益的研究所得。

　　第二十二条　其它所得
　　一、缔约国一方居民取得的各项所得，凡本协定上述各条未明确提及的，应仅在该缔约国一方征税。
　　二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得，如果所得收款人为缔约国一方居民，通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业，或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务，据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的，不适用第一款的规定。在这种情况下，应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。

　　第二十三条　消除双重征税方法
　　一、在巴布亚新几内亚，消除双重征税如下：
　　按照巴布亚新几内亚有关允许在其境外缴纳的税收可以在巴布亚新几亚抵免的现行法律规定，根据巴布亚新几内亚有关法律，为巴布亚新几内亚居民的人，取得的来源于中国的所得（不包括在股息情况下，支付该股息公司就其利润缴纳的税收）在巴布亚新几内亚境外根据中国法律和本协定的规定，不论是直接缴纳或以扣缴形式缴纳的税收，应允许在对该项所得征收的巴布亚新几内亚税收中予以抵免。
　　二、在中国，消除双重征税如下：
　　（一）中国居民从巴布亚新几内亚取得的所得，按照本协定规定在巴布亚新几内亚缴纳的税额，可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是，抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
　　（二）从巴布亚新几内亚取得的所得是巴布亚新几内亚居民公司支付给中国居民公司的股息，同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的，该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的巴布亚新几内亚税收。
　　三、本条第一款和第二款所述在缔约国一方应缴纳的税额，应视为包括假如没有按照该缔约国的法律规定给予免税或减税则本应缴纳的税额。
　　四、在第三款中，有关股息、利息和特许权使用费的情况，该条所包括的税额应分别限制在第十条第二款、第十一条第二款和第十二条第二款所特别规定的税率范围内。

　　第二十四条　无差别待遇
　　一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件，不应与该缔约国另一方国民在相同情况下，负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定，本款规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
　　二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担，不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。　
　　三、除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第六款规定外，缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项，在确定该企业应纳税利润时，应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
　　四、缔约国一方企业的资本全部或部分，直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制，该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件，不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
　　五、本条规定不应影响缔约国一方就非居民个人所得预提税率有关法律的执行。

　　第二十五条　协商程序
　　一、当一个人认为，缔约国一方或者双方所采取的措施，导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时，可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法，将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局；或者如果其案情属于第二十四条第一款，可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起，三年内提出。
　　二、上述主管当局如果认为所提意见合理，又不能单方面圆满解决时，应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决，以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行，而不受各缔约国国内法律的时间限制。
　　三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义，也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
　　四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议，可以相互直接联系。为有助于达成协议，双方主管当局的代表可以进行会谈，口头交换意见。

　　第二十六条　情报交换
　　一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报，或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报（以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限）。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的任何情报，应与按该国国内法律取得的情报同样保密，仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局（包括法院和行政管理部门）。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报，但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
　　二、第一款的规定在任何情况下，不应被理解为缔约国一方有以下义务：
　　（一）采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施；
　　（二）提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报；
　　（三）提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策（公共秩序）的情报。

　　第二十七条　外交代表和领事官员
　　本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

　　第二十八条　生效
　　缔约国各方应在已履行本协定生效所必需的法律程序后通知另一方。本协定将自后者发出通知日生效，并视具体情况应有效：
　　一、在巴布亚新几内亚：
　　（一）在后一方发出通知后下一历年一月一日或以后非居民取得所得的预提税；
　　（二）在后一方发出通知后下一历年一月一日或以后开始的所得年度有关所得的其它巴布亚新几内亚税收。
　　二、在中国：
　　本协定生效后下一历年一月一日或以后开始的纳税年度取得的所得。

　　第二十九条　终止
　　本协定在缔约国任何一方提出终止前应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满五年后任何历年底至少六个月以前，通过外交途径向对方发出终止通知终止本协定。在这种情况下，本协定停止有效：
　　一、在巴布亚新几内亚：
　　（一）终止通知发出后下一历年一月一日或以后非居民取得所得的预提税；
　　（二）终止通知发出后下一历年一月一日或以后开始的所得年度有关所得的其它巴布亚新几内亚税收。
　　二、在中国：
　　终止通知发出后下一历年一月一日或以后开始的纳税年度取得的所得。
　　下列代表，经各自政府正式授权，已在本协定上签字，以昭信守。
　　本协定于一九　　　年　月　日在　　签订，一式两份，每份都用中文和英文写成，两种文本具有同等效力。

　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　　　巴布亚新几内亚独立国政府
　　　　　代表　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代表

　　　　　　　　　　　　　　　　议定书

　　在签订中华人民共和国政府和巴布亚新几内亚独立国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定（以下简称“协定”）时，双方同意下列规定应作为协定的组成部分：
　　一、关于第七条
　　该条不应影响下述法律的执行：
　　（一）缔约国一方关于对非居民从事保险业务取得利润征税的法律；或
　　（二）缔约国一方外国承包商履行规定的合同获取所得征税的法律，按照本协定该外国承包商为缔约国另一方居民，而在缔约国一方设有常设机构。
　　但在签署本协定之日，如果缔约国任何一方现行有关法律发生变动，（仅在次要方面，不影响其总原则的除外），缔约国双方应相互协商，旨在对本款规定作出适当的修改，并达成一致意见。
　　二、关于第十条第二款
　　第十条第二款所指的税收，在本协定签字之日中国现行法律持续适用的情况下，在巴布亚新几内亚按股息总额的１０％征收。否则，将按第十条第二款的规定征收。
　　下列代表，经各自政府正式授权，已在本议定书上签字，以昭信守。
　　本议定书于一九　　年　月　日在　　签订，一式两份，每份都用中文和英文写成，两种文本具有同等效力。
　
　　　　中华人民共和国政府　　　　　巴布亚新几内亚独立国政府
　　　　　　　代表　　　　　　　　　　　　　代表