中国与科威特发表联合新闻公报
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中国与科威特发表联合新闻公报
中国与科威特发表联合新闻公报
2009年5月12日，中国与科威特发表联合新闻公报。全文如下：
中华人民共和国与科威特国联合新闻公报
一、应中华人民共和国主席胡锦涛邀请，科威特国埃米尔萨巴赫·艾哈迈德·贾比尔·萨巴赫于2009年5月10日至12日对中国进行了国事访问。
访问期间，胡锦涛主席与萨巴赫埃米尔举行了会谈，国务院总理温家宝会见了萨巴赫埃米尔。两国领导人在亲切、友好、坦诚的气氛中就双边关系及共同关心的国际和地区问题深入交换意见，达成广泛共识。
二、双方一致认为，中科建交38年来，两国友好合作关系不断发展，并取得丰富成果。双方一致同意继续加强这一关系，以实现友好的两国和两国人民的共同利益。
三、萨巴赫埃米尔再次向中国四川汶川特大地震灾害遇难者表示沉痛哀悼。
四、双方对双边经贸合作的发展表示满意，强调应继续发挥互补优势，加强交通、电信、工程承包等领域合作，鼓励和促进相互投资，将中科经贸合作提高到新水平。
五、双方表示将继续加强两国在教育、文化、体育等领域的交流合作，增进两国人民相互了解，深化友谊。
六、双方一致同意继续加强两国在国际和地区组织内的沟通与协调，共同推动中国与海湾阿拉伯国家合作委员会的合作取得新发展，实现双方的共同利益。
七、双方就当前国际金融危机及其对世界经济的影响深入交换了意见。科方赞赏中方在国际社会应对金融危机挑战中所发挥的关键的建设性作用。
八、双方表示将继续开展长期稳定、互利互惠的能源合作。中方对科方为维护国际能源市场稳定所发挥的积极作用表示赞赏。
九、两国元首还见证了以下协议的签署：《中华人民共和国政府和科威特国政府高等教育合作协定》、《中华人民共和国政府和科威特国政府关于公路水路交通基础设施建设合作谅解备忘录》、《中华人民共和国政府与科威特国政府2009－2010年度体育交流计划》、《中华人民共和国政府和科威特国政府关于在油气领域开展合作的框架协议的换文批准书》、《中华人民共和国与科威特阿拉伯经济发展基金会关于博斯腾湖流域水环境保护和治理项目贷款协议》。
十、萨巴赫埃米尔对胡锦涛主席及中国政府在其访华期间给予的热情友好接待表示感谢，邀请胡锦涛主席对科威特国进行国事访问，胡锦涛主席对此表示感谢。
二00九年五月十二日于北京
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合同成立要式性之质疑
金荣标
（西南政法大学 重庆 沙坪坝 400031）
摘要：合同的成立唯一要件是当事人合意。要式要物性之功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则
关键词：合同的成立和生效、要式性、要件
一、 问题的提出
新合同法制订以前，国内法学界在理论上和实践上一直对合同的成立和生效是否要区分、如何区分争论不休，并且长期以来有大量的司法判例判决合同不成立之情形。新合同法颁布后，国内学者几乎都主张对合同的成立与生效应当进行严格区分。但同时有许多人对它们的构成要件上却又模棱两可，造成合同成立与生效再次模糊。类似“如果法律、行政法规定合同的成立必须经过批准、登记的，那么只有获得批准、登记以后，合同方为成立”的论述 ，在学术著作中到处可见 ，在法律文件中也有体现。
学述和立法上都认为：合同的成立除具备一般要件外，还须具备一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其实质是对合同形式的特别要求，该要求得不到满足，合同就不成立。这是国内学术界普遍认为的观点，笔者不敢苟同。合同是双方当事人意思表示一致的结果，只要有当事人的合意，合同即可成立；除此之外，别无条件可言。
二、 合同成立与生效的区别
就要式性而言，严格区分合同的成立和生效有特别重要的意义。无论在理论上，还是实践中，长期以来就没有对它们作严格的区分，而使许多已经成立但尚未生效的合同，或被确认为不成立，或被确认为无效，而实质上应当为合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤销、可变更、或无效，不是二选一的选择题，而是多选一，并且排除了不成立的选项。
合同的成立和生效的区别主要表现在以下几个方面（为方便说明，图示如下）：
区别 合同成立 合同生效
性质 事实问题 法律问题
目的（功能） 确认合同是否存在 运用法律判断合同有无效力，及效力如何
价值观 对事实的评价 对合同合法性的评价
立法政策考虑 体现合同自由原则 体现国家公权力对合同自由原则的干涉
构成要件 主体的多数、有标的、双方当事人的合意即可 一般要件：主体适格、客体适格（标的合法、妥当、确定、可能）、意思表示真实；特殊要件：要式要物
构成要件瑕疵的后果 未达成合意，合同不存在，当事人仅负缔约过失责任 要件瑕疵有多种后果：无效、效力未定、可撤销可变更等，当事人负返还原物、赔偿损失或缔约过失责任
对相关第三人的影响 合同不成立，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，不受不成立之合同行为影响 合同有效力瑕疵，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，受不同瑕疵造成后果的影响也不同。
很明显，合同的成立和生效在性质、目的、立法政策的考虑、价值观以及在瑕疵时的后果方面具极其大的差别。虽然以上对比之基于它们的总体而言，但可以清楚看到正确划分两者的界限确实十分重要。就要式性而言，若将其作为成立要件，则合同由于缺乏一定的形式而不成立，所发生的后果是过失方负缔约过失责任。这样就会出现令人十分不愿发生的情形：双方当事人就合同的其他内容，经过要约和承诺，都已经达成合意，只是在形式上未采取要约人要求或法定的书面、或公证、或登记、或批准等特定形式，合同就不能成立，而双方就该“他们认为已经成立的合同”积极进行准备履行时，由于法律的规定该合同“确实”不能成立，他们的履行也是无效的，结果是过错方不仅负赔偿责任，双方还要将“履行”的结果恢复原状，不仅浪费了时间，而且浪费了财力，对社会财富造成的损害是不可小觑的，对当事人的交易积极性的打击也是巨大的。相反，若将要式性作为合同的生效要件（对抗、证明要件另当别论）则可以避免这种弊端，因为，将要式作为生效要件的前提是承认合同已经成立，成立并不意味着生效，在符合生效的一般要件的基础上，由于未符合生效的特殊要件，合同的效力出现障碍，但并非必定无效，而可能是未生效，即效力待定。若合同的要式要件在一定的期间内得到了补正，例如如期签订了书面协议、获得了批准或登记等，合同从补正之时生效；若合同的要式要件得不到补正，或不能如期得到补正，则合同无效。这样就避免了成立要式性所造成的要式要件无法补救的不足，对促进交易、鼓励交易无疑会起到积极作用。
值得注意的是，合同一旦成立（即使缺乏要式要件而未生效），即具有法律上的拘束力，但不是合同本身的拘束力，表现为对经过要约和承诺达成合意的合同条款不得擅自变更，并根据诚实信用原则，负有使合同生效的义务，违反者承担缔约过失责任；合同生效后所具有的拘束力是法律赋予合同本身所具有的力量，这种力量的根据不仅来自诚信原则，还来自法律的强制性规定，对其违反将依据合同的约定承担责任，并可能负民事责任以外的责任，如行政、刑事责任。在这一点上，审批形式具有特别重要的意义，往往涉及到国家和社会的重大利益，未获得审批的合同不但无效，而且当事人可能遭受行政和刑事责任上的不利。
三、 合同成立要式性的缺陷
合同成立采要式主义，至少有以下重大缺陷和不足：
第一、 违背合同自由、意思自治原则和鼓励交易原则。众所周知，合同乃典型的私法行为，是市场经济社会繁荣发展所必不可少的，国家在其中扮演的角色是宏观之管理，而非微观之干涉。私法的实质就是意思自治，只要行为不违反国家的利益以及公序良俗，国家应当倡导并鼓励此种行为。合同行为就是如此。因此，对合同成立这一合同交易的起始阶段，除了当事人自己的意思表示之外，不应当在设置其他限制条件。如果由于种种要式的限制而致合同成立都不可能，又如何鼓励交易？何况成立的合同不一定生效，未生效的合同对当事人没有约束力，国家公权力在合同成立后再行介入，恐怕未为迟也。若国家公权力在一开始就介入，则当事人的意思表示就不自由。更何况，如果合同因某种形式的限制而不成立，即根本不存在的话，以后的生效又何从谈起？
第二、 合同成立采要式主义，与合同成立的其他方式有无法调和的矛盾。依据我国《民法通则》、《合同法》以及其它法律、行政法规的有关规定，合同成立的方式主要有：口头形式、书面形式、登记形式、批准形式、公证形式、鉴证形式、实际行为形式 等。其中，口头形式和实际行为形式未被列为特定形式，其他形式皆为特定形式，即要式主义中之要件。我国法律明文规定：凡法定或约定合同采用特定（或书面）形式的，应当采用此种形式（见《民法通则》第56条，《合同法》第10条第2款）。暂且不论此种规定应当作为生效要件还是成立要件。若作为成立要件，就产生了一个矛盾：一旦未采取该特定（或书面）形式，合同即不成立；但《合同法》第36、37条规定的实际行为形式却导致合同的成立。换言之，特定形式的要件虽被违反了，但合同仍然成立。这个矛盾说明对合同的要式主义不能适用于合同的成立上，而只是用于合同的生效、对抗效力和证据功能上。
第三、 会对合同不同阶段当事人行为的性质产生混淆。基于合同成立的要式主义，当事人一方过错而为采用特定形式，致使合同不成立，违反的诚实信用原则，具有违法性。基于合同生效的要式主义，合同成立但未生效时，当事人双方对未采用特定形式而未使合同生效并无过错，不具有违法性。因此，认为合同不具特定形式而不成立是对当事人合同行为违法性作出的确认，当事人将受到责任追究；认为合同成立但因不具特定形式而未生效是对人当事人合同行为合法性的且确认，当事人并不应当承担合同未生效的责任，也不存在着这种民事责任。
第四、 在救济手段手段上，合同成立要件主义剥夺了当事人补正合同的权利。如上所述，合同因未采要式而不成立，则合同根本不存在，当事人只有重新进行磋商，经要约承诺订立合同。这样就剥夺了当事人对原“合同”进行补正的权利（对他方当事人来说，就是补正的义务）。所谓补正，是指补充所缺乏的要式而使合同生效，但补正必须以合同的存在（即合同成立）为前提。若采合同生效要式主义，当事人就可补充合同生效所需的特定形式，从而令其生效。
四、 现行法关于合同要式性的规定及非成立要式性之理由
（一）我国现行立法关于合同要式性的规定
纵观我国现行的主要法律、行政法规，对要式性要件作了不同的规定：
第一、 生效要件作用，即作为合同生效的必要要件，有此要件，合同生效；无此要件，合同不生效，但并非确定无效。这个占合同要式性的大多数，如《担保法》明确规定：不动产抵押合同（第41条）、股票质押合同（第78条）、知识产权质押合同（第79条）须登记而生效；《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第6条也明确规定石油合同经批准而生效。
第二、 证据作用，即要式性要求既不作为合同成立要件，也不作为合同的生效要件，采取特定的形式只是作为合同存在和生效的证明，当事人间发生争议时，该形式就是合同存在以及生效的证据；如果没有该特定形式，而有其他形式证明合同的存在和生效，合同依然存在并生效。这类规定也为数众多，如《海商法》明文规定：提单（第71条）是证明海上货物运输合同的单证、旅客客票（第110条）是海上旅客运输合同成立的凭证，《合同法》第215条规定的书面租赁合同也具有证据效力。
第三、 对抗效力的作用，即合同的成立和生效并不以特定的形式作为要件，特定的形式要求只是在第三人对该合同利益提出主张或异议时，当事人可以该特定形式抗辩。此功能的设置能对当事人的保护起到最大限度的作用，其充分体现了合同意思自治的原则，符合私法精神。这类规定为数不少，主要表现为登记的形式，如一般动产抵押合同（《合同法》第43条）、船舶抵押权合同（《海商法》第13条）未经登记的，不得对抗第三人。
第四、 成立要件作用 ，不采取特定形式合同就不成立，即合同根本不存在。如《对外合作开采陆上石油资源条例》第8条规定的“对外合作开采陆上石油资源合同”须经外经贸部批准方为成立。
（二）非成立要式性之理由
法律、行政法规虽然规定了以上四种要式的功能，但在法理上、应然状态下是否都是该如此呢？笔者认为并非如此。除了以上极少的法条所显示的合同成立要式要件外，更多的是法律学者对法律条款的片面解释，使本来不属于合同成立要件的规定都归属到合同成立要件之下，从而导致合同成立与生效更加难以划分界限，徒增迷惑。
持要式成立观点的学者经常引用的法条是《民法通则》第56条“民事法律行为……法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”和《合同法》第10条第2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”以及中外合资经营企业法（第3条）、中外合作经营企业法（第5条）、对外合作开采海洋石油资源条例（第6条）等行政法规中有关相应合同的条款（其中均有批准的要件要求），但详究条文本身，可以看出，其或明确地将书面、批准等特定形式规定为生效要件，或没有明确特定形式是以上哪种效力的要件，但可以肯定的是，他们都不是成立要件；但经解释，却变成了书面等特定形式具有了成立要件的功能，从而得出合同不成立的结论 。这种理解具有很大的片面性：
首先，此种理解完全扭曲了合同成立的本来面目，合同的成立是一种客观事实状态，证明事实状态的存在可以有很多方式，包括许多除口头以外的特定形式，书面等的特定形式不过是众多形式种的一种，跟口头形式并无二致。因此，在法律条文没有明文规定书面等特定形式为成立要件时，不能想当然的将其解释为成立要件，这无疑是将书面等形式作为证明合同存在的唯一证据了。更何况《合同法》第44条第2款明确规定了批准登记等要式的生效效力 。
其次，退一步说，即使在法律条文中明确规定不符合特定形式要求的合同根本不成立，从应然性角度而言，此种规定本身值得推敲。众所周知，合同的成立而只是当事人之间的合意，并不需要国家公权力的干预，也不涉及国家利益或公共利益的评价，为贯彻合同自由、意思自治原则，法律应当鼓励当事人进行交易，减少交易之初的法律障碍；否则，在交易开始之时就设置重重障碍，以上原则又如何贯彻？即使在当事人约定特定形式要件的场合，表面虽贯彻了合同自由、意思自治之原则，但若仅因某种形式要件上的原因而阻止合同的成立，则对合同法另一同等重要之原则——鼓励交易之原则——来说，无疑是一种严重的破坏。如果法律对此种状况视而不见，或放任自流以至确认其合理，鼓励交易原则就徒有虚表了。因为合同都不能成立，还如何进行交易？
再次，从理想状态来说，法律对合同的成立首先设置一种要式形式，无疑是对当事人意思自由的限制，而且是“已经把某种超越于当时人意志并先于当事人意志的意志，强加给了当事人” ，当事人也就无表达其意思的自由了。自由意味着无障碍，就仅涉及当事人内部的事务应当给与其完全的自由。
盖言之，就现行法而言，对合同的成立不应当设置要式性的障碍，合同成立只是双方当事人间内部的事情，完全可以由双方决定；同时为了鼓励交易，即使双方当事人以意思表示设置某种要式障碍，但只要当事人能够以其他方式证明它们之间的合同关系存在，法律也将予以确认。这样，就达到了一种交易之初的理想状态，而且这种状态事实上可以达到，也应当达到。
五、 实践合同的非成立要物性
区分实践合同与诺称合同的标准，在法学著作中均认为是以物的交付作为合同成立的衡量尺度 。前者的成立只需当事人的合意，后者的成立除当事人的合意外，尚需标的物的实际交付 。笔者认为，与合同成立的非要式性相同，标的物之交付不过是合同生效的要件。如传统认为赠与合同属实践合同，赠与标的物未交付之前，赠与合同不成立。《合同法》第186条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，此处“撤销赠与”乃撤销赠与合同，而非撤销要约；若该合同不成立，撤销的对象又是什么？又传统认为保管合同也是实践合同，未交付保管物之前合同都不成立。依此，寄存人与保管人达成口头、书面乃至公证的“保管合同”，但始终不交付保管物，那么该“保管合同”不成立，保管人的期待利益又如何保护？相反，若认为赠与合同、保管合同自合意而成立，标的物之交付为生效要件，则以上问题都不复存在：赠与合同的撤销因其存在而成为可能，保管合同因存在而使寄存人有了交付标的物的义务（补正义务），从而保管人的期待利益也有了保障。
六、 结论
合同的成立唯一要件是当事人合意，除此之外，再没有别的要件。要式要物性不应当作为合同成立的要件，根据要式要物性的作用，其功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性可彻底区分其与合同生效的不同，合同成立后生效之前，若只是缺乏特定形式，当事人双方分别有补正合同形式的义务和权利。这样有利于维护当事人的利益，有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则，以达到合同称成立的一种应然状态。
河北省唐山市人民政府
唐山市人民政府令
〔2003〕第1号
《唐山市农村居民最低生活保障暂行办法》经唐山市人民政府第9次常务会议通过，现予发布，自2004年2月1日起施行。
市 长：张耀华
二ＯＯ三年十二月十九日
唐山市农村居民最低生活保障暂行办法
第一章 总则
第一条 为保障我市农村困难居民的最低生活，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内具有常驻农村户口的农村村民、户年人均纯收入低于农村最低生活保障标准，均可依照本办法申请享受农村最低生活保障。
第三条 实施农村居民最低生活保障制度应当遵循以下原则：
（一）保障最低生活的原则；
（二）政府保障与社会帮扶相结合，鼓励劳动自救的原则；
（三）属地管理的原则；
（四）公开、公正、公平的原则。
第四条 农村居民最低生活保障实行各级人民政府负责制。
市、县（市）、区民政部门具体负责各自行政区域内农村居民最低生活保障的管理工作；市、县（市）、区财政、统计、物价、审计、劳动保障等部门，在各自的职责范围内负责农村最低生活保障的有关工作。
乡（镇）人民政府负责农村居民最低生活保障的具体管理工作。
村民委员会应通过村民代表会议选举产生低保评议小组（由5人以上组成），承担和管理本村村民的最低生活保障申请、日常管理和服务等基础性工作。
第二章 保障标准及保障资金
第五条 农村居民最低生活保障标准，由市民政部门会同同级财政、统计、物价等部门按照我市农村居民最低生活所必需的衣、食费用制定，经市级人民政府批准后执行。农村居民最低生活保障标准需要调整时，依照相关规定重新核定。
第六条 农村居民最低生活保障所需资金由市、县（市）、区两级财政按5：5的比例负担，列入财政预算，实行专户管理，专款专用。
第七条 经济条件较好的县（市）区，可根据本地经济社会发展情况制定高于市政府规定的农村最低生活保障标准，其高出市定标准部分所需资金由县（市）区自行解决。
第八条 建立低保基金制度。除财政拨付的预算资金外，各县（市）区应广泛动员社会和民间组织及个人为农村低保工作提供捐赠、资助，逐步建立多元化投入机制，增强保障实力。
第三章 家庭成员的认定及收入的计算
第九条 家庭是指基于婚姻、血缘或收养的法律事实而产生的具有法定赡养、扶养、抚养关系的亲属间的社会生活组织。
家庭包括下列成员：
（一）夫妻；
（二）共同生活的父母或成年子女；
（三）未成年子女或在外地院校学习无工资收入需要父母供养的成年子女；
（四）法律规定的具有赡养、扶养、抚养关系的其他人员。
第十条 家庭成员的收入按上年纯收入计算。主要包括下列各项：
（一）种植、养殖业收入；
（二）劳务输出收入；
（三）自谋职业收入；
（四）赡养费、扶养费、抚养费；
（五）其他应计算的家庭收入。
优抚对象享受的定期抚恤金、定期定量补助、伤残抚恤（保健）金、优待金不计入家庭收入。
第十一条 家庭成员年人均纯收入的计算方法：
家庭成员年人均纯收入是指家庭年纯收入总额除以家庭所有成员数的商。
第四章 申请、审批程序
第十二条 农村居民申请最低生活保障，应在每年1月份向当地村民委员会提出申请，并提供下列证明材料：
（一）申请书。应写清家庭成员基本情况及生活的基本状况，产生贫困的主要原因。
（二）户籍证明。包括户主身份证及户口本的复印件。
（三）与审批事项有关的其他证明。
第十三条 村民委员会在接到书面申请后十五天内对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实，经村低保评议小组讨论通过后，报乡（镇）人民政府审核，同时在村务公开栏内进行公示。
乡（镇）人民政府接到申请材料后在二十日内完成公示和审核工作，并将审核意见报县（市）区级人民政府民政部门批准。
县（市）区人民政府民政部门在十五日内对最低生活保障申请人的申请做出是否准许的决定。符合条件的，发给《唐山市农村居民最低生活保障金领取证》；不符合条件的，书面通知申请人并说明理由。
第十四条 有下列情形之一的，不享受最低生活保障待遇：
（一）属农村五保户的；
（二）因灾或其他突发性事故造成家庭临时生活困难的；
（三）家庭中有劳力而不从事生产劳动造成生活困难的；
（四）申请人及其家庭成员拒绝或者不配合工作人员调查核实有关情况的。
第五章 低保待遇
第十五条 对符合条件、经县（市）区民政部门批准的农村困难户，由乡（镇）人民政府按季度发放农村最低生活保障金。
第十六条 农村最低生活保障金，按下列规定支付：
（一）对无家庭收入的农村居民，按照当地农村居民最低生活保障标准给与全额补贴；
（二）对尚有一定收入但家庭年人均纯收入达不到最低生活保障标准的农村居民，按照当地农村居民最低生活保障标准给与差额补贴。
第十七条 享受农村最低生活保障的家庭年人均纯收入发生变化的，应当主动向村民委员会报告变化情况。
村民委员会、乡（镇）人民政府每年对农村最低生活保障家庭进行复查。对不符合条件的，经县级民政部门批准停止发放保障金，并收回或者注销其《唐山市农村居民最低生活保障金领取证》；对仍符合条件，但家庭收入发生变化的，按程序办理减发、增发保障金的手续。
第六章 监督管理
第十八条 村委会要把农村最低生活保障列入村务公开内容，对保障对象、低保补差实行按季公开。对违反农村居民最低生活保障有关规定的行为，任何单位和个人均有权向民政部门或其他有关部门检举、控告。
第十九条 农村居民最低生活保障工作人员有下列行为之一的，由民政部门会同监察部门给与行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理：
（一）对符合享受农村最低生活保障条件的家庭无故不签署同意意见的，对不符合农村居民最低生活保障条件的家庭故意签署同意意见的；
（二）虚报、冒领保障金的；
（三）玩忽职守、徇私舞弊，贪污、挪用、扣压、拖欠农村居民最低生活保障金的。
第二十条 农村居民对民政部门作出的不得享受低保待遇的决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第七章 附则
第二十一条 各县（市）区可根据本办法制定实施细则。
第二十二条 本办法自2004年2月1日起施行。
金荣标
（西南政法大学 重庆 沙坪坝 400031）
摘要：合同的成立唯一要件是当事人合意。要式要物性之功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则
关键词：合同的成立和生效、要式性、要件
一、 问题的提出
新合同法制订以前，国内法学界在理论上和实践上一直对合同的成立和生效是否要区分、如何区分争论不休，并且长期以来有大量的司法判例判决合同不成立之情形。新合同法颁布后，国内学者几乎都主张对合同的成立与生效应当进行严格区分。但同时有许多人对它们的构成要件上却又模棱两可，造成合同成立与生效再次模糊。类似“如果法律、行政法规定合同的成立必须经过批准、登记的，那么只有获得批准、登记以后，合同方为成立”的论述 ，在学术著作中到处可见 ，在法律文件中也有体现。
学述和立法上都认为：合同的成立除具备一般要件外，还须具备一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其实质是对合同形式的特别要求，该要求得不到满足，合同就不成立。这是国内学术界普遍认为的观点，笔者不敢苟同。合同是双方当事人意思表示一致的结果，只要有当事人的合意，合同即可成立；除此之外，别无条件可言。
二、 合同成立与生效的区别
就要式性而言，严格区分合同的成立和生效有特别重要的意义。无论在理论上，还是实践中，长期以来就没有对它们作严格的区分，而使许多已经成立但尚未生效的合同，或被确认为不成立，或被确认为无效，而实质上应当为合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤销、可变更、或无效，不是二选一的选择题，而是多选一，并且排除了不成立的选项。
合同的成立和生效的区别主要表现在以下几个方面（为方便说明，图示如下）：
区别 合同成立 合同生效
性质 事实问题 法律问题
目的（功能） 确认合同是否存在 运用法律判断合同有无效力，及效力如何
价值观 对事实的评价 对合同合法性的评价
立法政策考虑 体现合同自由原则 体现国家公权力对合同自由原则的干涉
构成要件 主体的多数、有标的、双方当事人的合意即可 一般要件：主体适格、客体适格（标的合法、妥当、确定、可能）、意思表示真实；特殊要件：要式要物
构成要件瑕疵的后果 未达成合意，合同不存在，当事人仅负缔约过失责任 要件瑕疵有多种后果：无效、效力未定、可撤销可变更等，当事人负返还原物、赔偿损失或缔约过失责任
对相关第三人的影响 合同不成立，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，不受不成立之合同行为影响 合同有效力瑕疵，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，受不同瑕疵造成后果的影响也不同。
很明显，合同的成立和生效在性质、目的、立法政策的考虑、价值观以及在瑕疵时的后果方面具极其大的差别。虽然以上对比之基于它们的总体而言，但可以清楚看到正确划分两者的界限确实十分重要。就要式性而言，若将其作为成立要件，则合同由于缺乏一定的形式而不成立，所发生的后果是过失方负缔约过失责任。这样就会出现令人十分不愿发生的情形：双方当事人就合同的其他内容，经过要约和承诺，都已经达成合意，只是在形式上未采取要约人要求或法定的书面、或公证、或登记、或批准等特定形式，合同就不能成立，而双方就该“他们认为已经成立的合同”积极进行准备履行时，由于法律的规定该合同“确实”不能成立，他们的履行也是无效的，结果是过错方不仅负赔偿责任，双方还要将“履行”的结果恢复原状，不仅浪费了时间，而且浪费了财力，对社会财富造成的损害是不可小觑的，对当事人的交易积极性的打击也是巨大的。相反，若将要式性作为合同的生效要件（对抗、证明要件另当别论）则可以避免这种弊端，因为，将要式作为生效要件的前提是承认合同已经成立，成立并不意味着生效，在符合生效的一般要件的基础上，由于未符合生效的特殊要件，合同的效力出现障碍，但并非必定无效，而可能是未生效，即效力待定。若合同的要式要件在一定的期间内得到了补正，例如如期签订了书面协议、获得了批准或登记等，合同从补正之时生效；若合同的要式要件得不到补正，或不能如期得到补正，则合同无效。这样就避免了成立要式性所造成的要式要件无法补救的不足，对促进交易、鼓励交易无疑会起到积极作用。
值得注意的是，合同一旦成立（即使缺乏要式要件而未生效），即具有法律上的拘束力，但不是合同本身的拘束力，表现为对经过要约和承诺达成合意的合同条款不得擅自变更，并根据诚实信用原则，负有使合同生效的义务，违反者承担缔约过失责任；合同生效后所具有的拘束力是法律赋予合同本身所具有的力量，这种力量的根据不仅来自诚信原则，还来自法律的强制性规定，对其违反将依据合同的约定承担责任，并可能负民事责任以外的责任，如行政、刑事责任。在这一点上，审批形式具有特别重要的意义，往往涉及到国家和社会的重大利益，未获得审批的合同不但无效，而且当事人可能遭受行政和刑事责任上的不利。
三、 合同成立要式性的缺陷
合同成立采要式主义，至少有以下重大缺陷和不足：
第一、 违背合同自由、意思自治原则和鼓励交易原则。众所周知，合同乃典型的私法行为，是市场经济社会繁荣发展所必不可少的，国家在其中扮演的角色是宏观之管理，而非微观之干涉。私法的实质就是意思自治，只要行为不违反国家的利益以及公序良俗，国家应当倡导并鼓励此种行为。合同行为就是如此。因此，对合同成立这一合同交易的起始阶段，除了当事人自己的意思表示之外，不应当在设置其他限制条件。如果由于种种要式的限制而致合同成立都不可能，又如何鼓励交易？何况成立的合同不一定生效，未生效的合同对当事人没有约束力，国家公权力在合同成立后再行介入，恐怕未为迟也。若国家公权力在一开始就介入，则当事人的意思表示就不自由。更何况，如果合同因某种形式的限制而不成立，即根本不存在的话，以后的生效又何从谈起？
第二、 合同成立采要式主义，与合同成立的其他方式有无法调和的矛盾。依据我国《民法通则》、《合同法》以及其它法律、行政法规的有关规定，合同成立的方式主要有：口头形式、书面形式、登记形式、批准形式、公证形式、鉴证形式、实际行为形式 等。其中，口头形式和实际行为形式未被列为特定形式，其他形式皆为特定形式，即要式主义中之要件。我国法律明文规定：凡法定或约定合同采用特定（或书面）形式的，应当采用此种形式（见《民法通则》第56条，《合同法》第10条第2款）。暂且不论此种规定应当作为生效要件还是成立要件。若作为成立要件，就产生了一个矛盾：一旦未采取该特定（或书面）形式，合同即不成立；但《合同法》第36、37条规定的实际行为形式却导致合同的成立。换言之，特定形式的要件虽被违反了，但合同仍然成立。这个矛盾说明对合同的要式主义不能适用于合同的成立上，而只是用于合同的生效、对抗效力和证据功能上。
第三、 会对合同不同阶段当事人行为的性质产生混淆。基于合同成立的要式主义，当事人一方过错而为采用特定形式，致使合同不成立，违反的诚实信用原则，具有违法性。基于合同生效的要式主义，合同成立但未生效时，当事人双方对未采用特定形式而未使合同生效并无过错，不具有违法性。因此，认为合同不具特定形式而不成立是对当事人合同行为违法性作出的确认，当事人将受到责任追究；认为合同成立但因不具特定形式而未生效是对人当事人合同行为合法性的且确认，当事人并不应当承担合同未生效的责任，也不存在着这种民事责任。
第四、 在救济手段手段上，合同成立要件主义剥夺了当事人补正合同的权利。如上所述，合同因未采要式而不成立，则合同根本不存在，当事人只有重新进行磋商，经要约承诺订立合同。这样就剥夺了当事人对原“合同”进行补正的权利（对他方当事人来说，就是补正的义务）。所谓补正，是指补充所缺乏的要式而使合同生效，但补正必须以合同的存在（即合同成立）为前提。若采合同生效要式主义，当事人就可补充合同生效所需的特定形式，从而令其生效。
四、 现行法关于合同要式性的规定及非成立要式性之理由
（一）我国现行立法关于合同要式性的规定
纵观我国现行的主要法律、行政法规，对要式性要件作了不同的规定：
第一、 生效要件作用，即作为合同生效的必要要件，有此要件，合同生效；无此要件，合同不生效，但并非确定无效。这个占合同要式性的大多数，如《担保法》明确规定：不动产抵押合同（第41条）、股票质押合同（第78条）、知识产权质押合同（第79条）须登记而生效；《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第6条也明确规定石油合同经批准而生效。
第二、 证据作用，即要式性要求既不作为合同成立要件，也不作为合同的生效要件，采取特定的形式只是作为合同存在和生效的证明，当事人间发生争议时，该形式就是合同存在以及生效的证据；如果没有该特定形式，而有其他形式证明合同的存在和生效，合同依然存在并生效。这类规定也为数众多，如《海商法》明文规定：提单（第71条）是证明海上货物运输合同的单证、旅客客票（第110条）是海上旅客运输合同成立的凭证，《合同法》第215条规定的书面租赁合同也具有证据效力。
第三、 对抗效力的作用，即合同的成立和生效并不以特定的形式作为要件，特定的形式要求只是在第三人对该合同利益提出主张或异议时，当事人可以该特定形式抗辩。此功能的设置能对当事人的保护起到最大限度的作用，其充分体现了合同意思自治的原则，符合私法精神。这类规定为数不少，主要表现为登记的形式，如一般动产抵押合同（《合同法》第43条）、船舶抵押权合同（《海商法》第13条）未经登记的，不得对抗第三人。
第四、 成立要件作用 ，不采取特定形式合同就不成立，即合同根本不存在。如《对外合作开采陆上石油资源条例》第8条规定的“对外合作开采陆上石油资源合同”须经外经贸部批准方为成立。
（二）非成立要式性之理由
法律、行政法规虽然规定了以上四种要式的功能，但在法理上、应然状态下是否都是该如此呢？笔者认为并非如此。除了以上极少的法条所显示的合同成立要式要件外，更多的是法律学者对法律条款的片面解释，使本来不属于合同成立要件的规定都归属到合同成立要件之下，从而导致合同成立与生效更加难以划分界限，徒增迷惑。
持要式成立观点的学者经常引用的法条是《民法通则》第56条“民事法律行为……法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”和《合同法》第10条第2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”以及中外合资经营企业法（第3条）、中外合作经营企业法（第5条）、对外合作开采海洋石油资源条例（第6条）等行政法规中有关相应合同的条款（其中均有批准的要件要求），但详究条文本身，可以看出，其或明确地将书面、批准等特定形式规定为生效要件，或没有明确特定形式是以上哪种效力的要件，但可以肯定的是，他们都不是成立要件；但经解释，却变成了书面等特定形式具有了成立要件的功能，从而得出合同不成立的结论 。这种理解具有很大的片面性：
首先，此种理解完全扭曲了合同成立的本来面目，合同的成立是一种客观事实状态，证明事实状态的存在可以有很多方式，包括许多除口头以外的特定形式，书面等的特定形式不过是众多形式种的一种，跟口头形式并无二致。因此，在法律条文没有明文规定书面等特定形式为成立要件时，不能想当然的将其解释为成立要件，这无疑是将书面等形式作为证明合同存在的唯一证据了。更何况《合同法》第44条第2款明确规定了批准登记等要式的生效效力 。
其次，退一步说，即使在法律条文中明确规定不符合特定形式要求的合同根本不成立，从应然性角度而言，此种规定本身值得推敲。众所周知，合同的成立而只是当事人之间的合意，并不需要国家公权力的干预，也不涉及国家利益或公共利益的评价，为贯彻合同自由、意思自治原则，法律应当鼓励当事人进行交易，减少交易之初的法律障碍；否则，在交易开始之时就设置重重障碍，以上原则又如何贯彻？即使在当事人约定特定形式要件的场合，表面虽贯彻了合同自由、意思自治之原则，但若仅因某种形式要件上的原因而阻止合同的成立，则对合同法另一同等重要之原则——鼓励交易之原则——来说，无疑是一种严重的破坏。如果法律对此种状况视而不见，或放任自流以至确认其合理，鼓励交易原则就徒有虚表了。因为合同都不能成立，还如何进行交易？
再次，从理想状态来说，法律对合同的成立首先设置一种要式形式，无疑是对当事人意思自由的限制，而且是“已经把某种超越于当时人意志并先于当事人意志的意志，强加给了当事人” ，当事人也就无表达其意思的自由了。自由意味着无障碍，就仅涉及当事人内部的事务应当给与其完全的自由。
盖言之，就现行法而言，对合同的成立不应当设置要式性的障碍，合同成立只是双方当事人间内部的事情，完全可以由双方决定；同时为了鼓励交易，即使双方当事人以意思表示设置某种要式障碍，但只要当事人能够以其他方式证明它们之间的合同关系存在，法律也将予以确认。这样，就达到了一种交易之初的理想状态，而且这种状态事实上可以达到，也应当达到。
五、 实践合同的非成立要物性
区分实践合同与诺称合同的标准，在法学著作中均认为是以物的交付作为合同成立的衡量尺度 。前者的成立只需当事人的合意，后者的成立除当事人的合意外，尚需标的物的实际交付 。笔者认为，与合同成立的非要式性相同，标的物之交付不过是合同生效的要件。如传统认为赠与合同属实践合同，赠与标的物未交付之前，赠与合同不成立。《合同法》第186条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，此处“撤销赠与”乃撤销赠与合同，而非撤销要约；若该合同不成立，撤销的对象又是什么？又传统认为保管合同也是实践合同，未交付保管物之前合同都不成立。依此，寄存人与保管人达成口头、书面乃至公证的“保管合同”，但始终不交付保管物，那么该“保管合同”不成立，保管人的期待利益又如何保护？相反，若认为赠与合同、保管合同自合意而成立，标的物之交付为生效要件，则以上问题都不复存在：赠与合同的撤销因其存在而成为可能，保管合同因存在而使寄存人有了交付标的物的义务（补正义务），从而保管人的期待利益也有了保障。
六、 结论
合同的成立唯一要件是当事人合意，除此之外，再没有别的要件。要式要物性不应当作为合同成立的要件，根据要式要物性的作用，其功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性可彻底区分其与合同生效的不同，合同成立后生效之前，若只是缺乏特定形式，当事人双方分别有补正合同形式的义务和权利。这样有利于维护当事人的利益，有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则，以达到合同称成立的一种应然状态。
唐山市农村居民最低生活保障暂行办法
唐山市人民政府令
〔2003〕第1号
《唐山市农村居民最低生活保障暂行办法》经唐山市人民政府第9次常务会议通过，现予发布，自2004年2月1日起施行。
市 长：张耀华
二ＯＯ三年十二月十九日
唐山市农村居民最低生活保障暂行办法
第一章 总则
第一条 为保障我市农村困难居民的最低生活，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内具有常驻农村户口的农村村民、户年人均纯收入低于农村最低生活保障标准，均可依照本办法申请享受农村最低生活保障。
第三条 实施农村居民最低生活保障制度应当遵循以下原则：
（一）保障最低生活的原则；
（二）政府保障与社会帮扶相结合，鼓励劳动自救的原则；
（三）属地管理的原则；
（四）公开、公正、公平的原则。
第四条 农村居民最低生活保障实行各级人民政府负责制。
市、县（市）、区民政部门具体负责各自行政区域内农村居民最低生活保障的管理工作；市、县（市）、区财政、统计、物价、审计、劳动保障等部门，在各自的职责范围内负责农村最低生活保障的有关工作。
乡（镇）人民政府负责农村居民最低生活保障的具体管理工作。
村民委员会应通过村民代表会议选举产生低保评议小组（由5人以上组成），承担和管理本村村民的最低生活保障申请、日常管理和服务等基础性工作。
第二章 保障标准及保障资金
第五条 农村居民最低生活保障标准，由市民政部门会同同级财政、统计、物价等部门按照我市农村居民最低生活所必需的衣、食费用制定，经市级人民政府批准后执行。农村居民最低生活保障标准需要调整时，依照相关规定重新核定。
第六条 农村居民最低生活保障所需资金由市、县（市）、区两级财政按5：5的比例负担，列入财政预算，实行专户管理，专款专用。
第七条 经济条件较好的县（市）区，可根据本地经济社会发展情况制定高于市政府规定的农村最低生活保障标准，其高出市定标准部分所需资金由县（市）区自行解决。
第八条 建立低保基金制度。除财政拨付的预算资金外，各县（市）区应广泛动员社会和民间组织及个人为农村低保工作提供捐赠、资助，逐步建立多元化投入机制，增强保障实力。
第三章 家庭成员的认定及收入的计算
第九条 家庭是指基于婚姻、血缘或收养的法律事实而产生的具有法定赡养、扶养、抚养关系的亲属间的社会生活组织。
家庭包括下列成员：
（一）夫妻；
（二）共同生活的父母或成年子女；
（三）未成年子女或在外地院校学习无工资收入需要父母供养的成年子女；
（四）法律规定的具有赡养、扶养、抚养关系的其他人员。
第十条 家庭成员的收入按上年纯收入计算。主要包括下列各项：
（一）种植、养殖业收入；
（二）劳务输出收入；
（三）自谋职业收入；
（四）赡养费、扶养费、抚养费；
（五）其他应计算的家庭收入。
优抚对象享受的定期抚恤金、定期定量补助、伤残抚恤（保健）金、优待金不计入家庭收入。
第十一条 家庭成员年人均纯收入的计算方法：
家庭成员年人均纯收入是指家庭年纯收入总额除以家庭所有成员数的商。
第四章 申请、审批程序
第十二条 农村居民申请最低生活保障，应在每年1月份向当地村民委员会提出申请，并提供下列证明材料：
（一）申请书。应写清家庭成员基本情况及生活的基本状况，产生贫困的主要原因。
（二）户籍证明。包括户主身份证及户口本的复印件。
（三）与审批事项有关的其他证明。
第十三条 村民委员会在接到书面申请后十五天内对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实，经村低保评议小组讨论通过后，报乡（镇）人民政府审核，同时在村务公开栏内进行公示。
乡（镇）人民政府接到申请材料后在二十日内完成公示和审核工作，并将审核意见报县（市）区级人民政府民政部门批准。
县（市）区人民政府民政部门在十五日内对最低生活保障申请人的申请做出是否准许的决定。符合条件的，发给《唐山市农村居民最低生活保障金领取证》；不符合条件的，书面通知申请人并说明理由。
第十四条 有下列情形之一的，不享受最低生活保障待遇：
（一）属农村五保户的；
（二）因灾或其他突发性事故造成家庭临时生活困难的；
（三）家庭中有劳力而不从事生产劳动造成生活困难的；
（四）申请人及其家庭成员拒绝或者不配合工作人员调查核实有关情况的。
第五章 低保待遇
第十五条 对符合条件、经县（市）区民政部门批准的农村困难户，由乡（镇）人民政府按季度发放农村最低生活保障金。
第十六条 农村最低生活保障金，按下列规定支付：
（一）对无家庭收入的农村居民，按照当地农村居民最低生活保障标准给与全额补贴；
（二）对尚有一定收入但家庭年人均纯收入达不到最低生活保障标准的农村居民，按照当地农村居民最低生活保障标准给与差额补贴。
第十七条 享受农村最低生活保障的家庭年人均纯收入发生变化的，应当主动向村民委员会报告变化情况。
村民委员会、乡（镇）人民政府每年对农村最低生活保障家庭进行复查。对不符合条件的，经县级民政部门批准停止发放保障金，并收回或者注销其《唐山市农村居民最低生活保障金领取证》；对仍符合条件，但家庭收入发生变化的，按程序办理减发、增发保障金的手续。
第六章 监督管理
第十八条 村委会要把农村最低生活保障列入村务公开内容，对保障对象、低保补差实行按季公开。对违反农村居民最低生活保障有关规定的行为，任何单位和个人均有权向民政部门或其他有关部门检举、控告。
第十九条 农村居民最低生活保障工作人员有下列行为之一的，由民政部门会同监察部门给与行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理：
（一）对符合享受农村最低生活保障条件的家庭无故不签署同意意见的，对不符合农村居民最低生活保障条件的家庭故意签署同意意见的；
（二）虚报、冒领保障金的；
（三）玩忽职守、徇私舞弊，贪污、挪用、扣压、拖欠农村居民最低生活保障金的。
第二十条 农村居民对民政部门作出的不得享受低保待遇的决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第七章 附则
第二十一条 各县（市）区可根据本办法制定实施细则。
第二十二条 本办法自2004年2月1日起施行。
