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“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补(二)/余成善

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 19:31:48  浏览:8966   来源:法律资料网
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“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补(二)
浙江宣盛律师事务所(324000) 余成善
柯城区太真路1号四楼

关键词:医疗过错 医疗损害责任 鉴定人 司法鉴定
内容提要:《侵权责任法》实施后,有关“医疗损害责任鉴定”部门的授权,建议由卫生部授权制订《临床技术操作规范——各科分册》的技术标准、操作规程的医学会为合格的鉴定主体,法医就其专业知识补充在医疗损害责任中的死因、伤残部分,可以完善医疗损害责任的司法鉴定。
为树立中华医学会在鉴定中的权威,避免鉴定的多头出现,建议终止法医聘请医学专家鉴定的制度(不是医学专家出庭质证)。此外,为避免在鉴定中“医医相护”的现象发生,在医疗损害责任鉴定的办法中,应设立鉴定的原则,鉴定人的权利、义务和法律责任。

医疗纠纷是当今社会中的突出问题,医疗诉讼案件在人身损害赔偿诉讼中呈上升趋势。为解决医疗纠纷在立法上的依据,《侵权责任法》已于2010年7月1日实施,《医疗事故处理条例》的行政法规有关医疗事故赔偿责任的规定同时废止。人民法院审理医疗损害责任案件,应当适用《侵权责任法》,而不再适用《医疗事故处理条例》。
在《侵权责任法》的立法过程中,社会各方呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任的鉴定制度,但都被“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝,没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定。因此,就留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。(注1)
笔者曾在“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补一文中论述:“为解决‘医疗损害责任鉴定’的空白,解决在司法实践中移送部门的争议,建议由立法机关就‘医疗损害责任鉴定’在程序设计上纳入司法鉴定的轨道,授权指定鉴定部门鉴定,以保障《侵权责任法》的实施。”
在“医疗损害责任鉴定”中授予法定鉴定部门应补充考虑以下几个问题。
一、回顾《侵权责任法》实施前,以总结“医疗过错”鉴定由医学两个分支学科(临床医学、法医临床医学)分别鉴定的教训,在授权“医疗损害责任”鉴定部门切不可重蹈覆辙。
在司法实践中,有的法院力求鉴定的合理性、公正性,通常委托司法鉴定机构重新进行鉴定,这种医学会的医疗事故的技术鉴定和医疗过错的司法鉴定并存的体制,在《侵权责任法》实施前是司空见惯的实况。
在司法实践中,医疗过错的司法鉴定,由法医类的司法鉴定人员就“诊疗行为过失”及“诊疗行为过失与损害后果之间的因果关系”两这个问题进行认定、评判、鉴别,这是一种未经授权,且违反我国现行三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”的原则,其鉴定结果本应当是无效的,然而在执法机关一直在实施,这是造成“医疗过错”鉴定中混乱的根源。虽然立法机关未就“医疗过错”鉴定授权过鉴定部门,但在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(以下简称为《意见》)中指出:“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定,涉及尸检、伤残等级鉴定,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项,在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”这与卫生部门《医疗事故技术鉴定暂行办法》第21条规定完全一致。另外,在卫生部门的医疗事故技术专家库学科专业组名录为26个专科60个专业组,其中也包括法医学专科。(注2)
对于法医就“医疗过错”的司法鉴定,医疗机构及其医务人员都不相信,其根源是法医不从事临床医疗实践,且与上述《意见》相悖。
在法律、行政法规中,根据立法的需要而出现的“医疗事故”、“医疗过错”、“医疗损害”的术语,其处延不断扩大,但涉及“医疗”的专门性问题应当是无争议的,然而在司法实践中,虽然立法部门出台了《意见》,但执法部门(如有的法院)滥用了司法鉴定程序启动的决定权,把“医疗过错”技术鉴定的内容交由法医鉴定,而法医也没有这个职责去进行“医疗过错”的技术鉴定,然而执法部门就以法医的鉴定结论为裁量的依据,容易造成错案。鉴于“医疗事故”、“医疗过错”、“医疗损害”的外延不断扩大,其在法律上表述的含义也会有所变动,而在此时,笔者认为,根据《立法法》第43条规定,“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会专门委员会及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求”,而不是擅自把“医疗过错”技术鉴定的内容交由法医鉴定。
二、医疗损害责任鉴定纳入司法鉴定的轨道,法医聘请医学专家的司法鉴定之路径应予以终止。
根据全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理若干问题的规定》第1条规定,医疗损害责任鉴定如发生在诉讼活动中,其性质应当是司法鉴定,这是毫无疑问的。
医疗损害责任鉴定纳入司法鉴定的轨道,全国人大《关于司法鉴定管理若干问题的决定》第2条,第17条就其鉴定相关的内容应作补充规定。
在医疗损害责任鉴定中,最为关键的是诊疗行为过失,及其与损害后果之间的因果关系,这两个问题,也是医疗纠纷中所要解决的核心问题,然而这两个问题是属于临床医学鉴定的范围,不属于法医病理鉴定(俗称尸体鉴定)和法医临床医学鉴定(俗语称活体损伤鉴定)的范围。由此可知,法医是无权涉及这两个问题的鉴定内容。
法医临床医学是研究活体人身伤害,是为司法活动中定性、调解、审判服务。而在临床医学中的医疗损害责任也是人身伤害中的一种形式,两者其研究的对象同一(均为人体),但其研究的角度不同。故在《侵权责任法》实施之前,执法部门把医疗过错的司法鉴定交由法医鉴定,在法律上是属一种重大的误解。在司法实践中,法医又聘请医学专家参与,更能予以说明。
鉴于既往司法鉴定多由司法鉴定机构的法医主持鉴定,特邀或聘请临床医学专家参与,或者由鉴定机构以鉴定人员直接进行鉴定,遇有疑难的专业问题后,再向临床医学专家咨询之路径,应当逃太。其缺陷不是临床医学专家直接出庭质证,而是由法医出庭质证。且“在法医鉴定书的书写是鉴定人以医学专家意见为主,但有对专家意见斟酌取舍的权利”。(注3)
为树立中华医学会在鉴定中的权威,避免鉴定的多头出现,建议终止法医聘请医学专家的鉴定制度。
三、医疗损害责任鉴定如授权专门研究医疗技术的医学会为司法鉴定主体,在其相关的鉴定办法中,应设立有鉴定的原则、鉴定人的权利、义务和法律责任(如医医相护应承法律责任)。
《侵权责任法》实施后,在侵权责任的归责原则中,凡属违反技术规则的问题,要用技术标准确定有否过错,即过错责任原则。理由是,在医疗纠纷中,无论是患者,还是医疗机构,因医疗损害原因复杂,在举证责任上都会出现困难。笔者认为,请求专门研究医疗技术的医学会鉴定是唯一合法途径。
医学会是在卫生部授权之下,制订了《临床技术操作规范——各科分册》的技术标准、操作规程。故其用医疗技术标准去确定有否医疗损害责任,是最有权威的鉴定主体。法医就其专业知识补充在医疗损害责任中的死因、伤残部分,可以完善医疗损害责任的鉴定。
在《侵权责任法》实施之前,有的鉴定专家评论,卫生部30号令即《医疗事故技术鉴定暂行办法》中缺少医疗事故鉴定原则,没有规定由谁来具体操作,如何操作,如有异议,当事人向上一级医学会申请复议。《侵权责任法》实施后,如何提升医学会在医疗损害责任鉴定中的权威、公信力,以消除在公民中形成“医医相护”的与论。笔者认为,首先应在立法、立规中制订鉴定的原则,鉴定人的权利、义务和法律责任。其次,要把握好鉴定人的均入门槛,要具有一定的素质,具有权威性、思想品德好、人文修养好,与医患双方具有沟通能力和技巧的人材。第三,鉴定人要经过法律基本知识的培训,尤其要掌握诉讼证据的特征是由证据的客观性、关联性和合法性三个基本因素组成,且三个因素是互相联系缺一不可的。客观性和关联性是证据的内容。合法性是证据的形式,是证据真实性和相关性的法律保证。在实践操作中,要有“医事法官”的角度去鉴定,而不能以临床习惯思维去做鉴定。第四,对申报鉴定材料(真实性)关口要把握好,对于已进入司法程序,一般不应再申报进入,更不能继续委托。第五,鉴定报告除了损害事实及其因果关系论述外,要注重损害等级,责任程序的评判。删除司法建议(原称医疗护理学建议),容易产生岐义。
鉴于中华医学会适用医疗过错的原则去鉴定医疗损害责任,在司法实践中医疗机构没有医疗过错,但存在医疗损害后果的情况。究其原因,是由于在医学研究中还存在许多未知因素及医疗行为本身的局限性和风险性。为此,有的医学专家提议,这样的医疗风险如果有医疗保险予以保障,或者第三方参与调解,或者公立医院由政府出资补偿,医疗纠纷的处理会更公平、合理。笔者认为,医疗纠纷如果通过诉讼途径解决,中华医学会的鉴定结论也是诉讼证据之一,可以通过法庭的质证(即医学会专家、当事人聘请医学专家辅助人),也会得到公平、合理的处理。
四、《侵权责任法》是实行过错责任原则,医疗过错及其技术鉴定是专业性很强的,并非其他专业(包括法医)可以兼容的专业,法官通常不具备“医疗损害责任”的专门知识,鉴定问题“法定主义”的授权势在必行。
在司法实践中,除了“医闹”和“赖医”(可按《治安管理处罚法》第23条第1款处理)之外,我国目前解决医疗纠纷的办法也很多。
2009年12月10日,人民日报发表卫生部陈竺部长署名文章,谈到如何解决医患纠纷。其中介绍有四种办法:一是医患双方自行协商解决;二是引入第三方调解机制;三是通过法律途径解决;四是开辟医患纠纷处理“绿色通道”,简化程序,提高效力。
北京市卫生局的联席会议制度下的医患纠纷第三方调解机制,由市政府法制办牵头,把卫生局、公安局、保监会和医疗责任险等“角色”联合起来,逐渐把医疗事故和非医疗事故的调解、鉴定和赔偿标准统一化。(注4)
在司法行政部门的领导下,有医患纠纷人民调解委员会的调解,也可以解决一部分医患纠纷。(释:“医患纠纷”比“医疗纠纷”外延扩大,全文中除了部长、行政部门指示或参与解决提出“医患纠纷”之外,笔者为《侵权责任法》中所提及“医疗纠纷”的法律术语应予规范。)
终上概况,医疗纠纷是当今社会中的突出问题,其解决办法中甚至于政府的相关部门都已参予。
根据我国社会主义法制体系已趋形成,法律的制订也已渐完善。在《侵权责任法》中第7章又专门设立了“医疗损害责任”一章。由于我国公民的法制观念、唯权意识的增强,医疗损害侵权纠纷的处理从此有法可依。从以上各种处理医疗损害侵权纠纷的途径中,必尽要落实到诉讼的法律途径解决。在医疗侵权纠纷案件的审理中,是否存在医疗过错及其技术鉴定是专业性很强的,并非其他专业可以兼容的专业,法官通常不具备“医疗损害责任”的专门知识,故在诉讼中能够作为证据使用的经由专门研究医疗技术的专家作出的鉴定,为法官的裁量提一个有客观科学的结论,维护当事人的合法权益。为此,根据三大诉讼程序中鉴定问题“法定主义原则”,建议由立法机关授权由专业资格的“医疗损害责任”鉴定的部门,以保障《侵权责任法》的实施。

注1:《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足。杨立新,中国人民在大学法学院,教授。
注2:2002年8月2日,卫生部、国家中医药管理局制定。
注3:两种鉴定均需完善,西安交通大学医学院法医系,张秦初、陈腾,2005年10月14日《健康报》
注4:医院投诉管理办法开始实施,三方式解决医患纠纷,09.12.2 13:52 卫生部网站

2011年5月25日

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关于规范保险监管报表上报格式的通知

中国保险监督管理委员会


关于规范保险监管报表上报格式的通知

各保险公司:
为了提高报表统计工作效率,我会拟安装相关软件对统计报表的汇总进行计算机自动处理。为配合该项工作,正确处理各项数据,需要统一规范报表格式,要求各单位必须严格按照我会制定的报表格式上报保险监管报表。具体要求如下:
一、通过电子邮件的形式将报表传到我处。快报、月报、季报、半年报、年报分别以一个文件上报。文件存为Excel格式。例如,公司填报季报时,只能做成一个文件,将各张报表分别放在该Excel文件的不同工作表中。若报表修改需重新报送,应将所有报表上报,不能仅报送修改后的部分报表。报表中货币单位统一为万元(人民币)。
二、报表文件的命名规则:
报表文件名长度为9位;
第一位为报表种类代码:K表示快报,M表示月报,S表示季报,H表示半年报,Y表示年报;
第二至三位为年份:01表示2001年,02表示2002年,依此类推;
第四至五位为顺序号:月报为01-12,季报为01-04,半年报为01-02,年报为01;
第六位为中外资保险公司识别码:C表示中资保险公司,F表示外资及中外合资保险公司;
第七至八位为公司代码(见附件);
第九位为公司识别号:P表示财产险公司,L表示寿险公司,R表示再保险公司,E表示信用险公司,G表示集团公司本级,C表示集团公司合并。
如:人保公司2003年7月份“保险公司主要指标月报表”的文件名称为“M0307C01P.xls”。
三、必须严格执行我会制订的报表格式,不能变动起止行列,不能增删行列,表中填写的数据为数值型,不能为链接形式;
四、若公司有需要说明的情况,应填在表下备注栏内。
五、本通知自2003年7月1日实行。各保险公司于规定的日期前将电子报表发到下列邮箱:tongjixinxichu@circ.gov.cn,随后再将文件通过快递方式报送我会。
若对报表格式(见各公司联系人邮箱)及填报内容有疑问,请及时与我部联系!

附:保险公司名称、代码对照表
保监会财会部
二○○三年六月


对国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)几点意见

曲宇辉


  相隔近一年,《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二次公开征求意见,总体感觉,《第二稿》较《第一稿》务实性更强。几点意见,不得不说。
  一、十条具体修改意见
  (一)第一条修改为:“为了维护公共利益,规范国有土地上房屋征收与补偿活动,保障被征收房屋双方的合法权益,制定本条例”。
理由:
  1、“维护公共利益”是宗旨,“规范国有土地上房屋征收与补偿活动”是方法,“保障被征收房屋双方的合法权益”是目的。
  2、法律保护的是双方的合法权益,而不是某一单方的权益,这是立法必须遵循的基本准则。
  (二)第三条修改为:“房屋征收与补偿应当遵循依法决策、程序正当、结果公开的原则”。
理由:依法决策,包括公开征求意见、听证等一系列民主决策内容。仅提“民主决策”,会出现决策阶段多数人“绑架”少数人,而实施阶段少数人“绑架”多数人。
  (三)第四条第二款,“房屋征收部门”的职能是“管理”还是“组织实施”本行政区域的房屋征收与补偿工作,建议再作研究。
  理由:应当建立“政府负责”、“部门管理”、“业主出钱”、“委托实施”的体制。若房屋征收部门”的职能是“组织实施”,将与第五条第二款中的“负责监督”职能相冲突,即既当“运动员”又当“裁判员”。
  (四)第十一条第二款修改为:“房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。市、县级人民政府不再单独作出国有土地使用权决定”。或者修改为:“房屋征收,市、县级人民政府应当同时作出收回国有土地使用权决定,并与房屋征收公告一并公告”。
  理由:《房地产管理法》、《土地管理法》均规定收回国有土地使用权应当由市、县人民政府作出决定,为避免今后出现争议,应当明确是否需要作出“收回国有土地使用权决定”。
  (五)第十四条第(三)项修改为:“生产经营用房的停产停业损失的补偿”。
第二十条修改为:“对因征收生产经营用房造成的停产停业损失的补偿,……”。
理由:停产停业损失应明确为“生产经营用房”。
  (六)第十七条第一款修改为“房地产价格评估机构应当以公开、公正方式产生。具体办法由市、县级人民政府规定”。
理由:由被征收人选定评估机构,实践中已经产生诸多问题,如评估机构许愿拉票,少数被拆迁人不服从多数人选定的评估机构等。杭州市集体土地拆迁中,实行管理部门公告—评估机构报名—管理部门审查—公证机构监督下摇号确定评估机构的方法,已得到了社会的一致公认。
  (七)第十八条增加两款:
“产权调换的面积,按照被征收房屋的房屋所有权证或者其他合法房产凭证记载的建筑面积计算,但不得低于市、县级人民政府规定的最小安置面积”。
理由:“拆一还一”是基本原则,但各地为保护群众利益,都有保底面积规定,本次立法中应对此作出表述。
  “被征收人在市、县级人民政府征收决定规定的期限内签订协议并完成搬迁交房的,产权调换房屋与被征收房屋合法面积相等部分,不结算房屋差价”。
理由:“用于产权调换的房屋的价款”与“被征收房屋的补偿金额”之间的差价较大,对按时签约搬迁交房的,建议以奖励形式补足房屋差价。
  (八)第二十一条第一款修改为:“对征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿;对未超过批准期限的临时建筑,应当给予适当补偿,不作安置依据”。
理由:立法中若不写明临时建筑不作安置依据,会给实际工作造成很大被动。
  (九)第二十三条第三款修改为:“被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起行政诉讼。复议、诉讼期间不停止补偿决定的执行”。
理由:复议、诉讼期间不停止行政行为的执行虽然是行政法的一条基本原则,但若具体立法中不作明确表述,实际工作中会产生争议。
  (十)第二十四条第一款修改为:“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案,并将各户补偿情况在房屋征收范围内向全体被征收人公布”。
理由:“分户”的概念不清,应当使用“各户”。
  二、几个问题的探讨
  (一)房屋征收与房屋拆迁
  1、改名不解决问题。由于一些地方发生了损害被拆迁人利益的事件而将“房屋拆迁”改名为“房屋征收”,纯粹是自欺欺人。房屋拆迁中要真真保护人民群众的利益,是要有法可依,有法必依,做到四个“合法、公正、公开”:一是程序要合法、公正、公开,包括拆迁前的审批程序,拆迁中的丈量、评估、签约、搬迁等程序,拆迁后的安置房选择、分配等程序,都要做到合法、公正、公开;二是补偿要合法、公正、公开,补偿款要足额到帐,做到不少一分钱,不欠一分钱;三是安置要合法、公正、公开,安置房源要落实,至少做到安置房建设用地的建设计划和规划选址已经“落地”,非原地回迁的,要尽可能做到在一定区域内有现房可供选择;四是解决争议要合法、公正、公开,包括解决方案、解决方式、解决途径等,都要合法、公正、公开。
  2、“征”是国家行为,不可滥用、乱用、错用。如征兵、征税,又如征收、征用土地,再如紧急状态时征用交通工具和物资等,都是以国家强制力作保障,以国家法律作后盾,房屋拆迁是否应当提升到国家行为的高度,值得法律专家们作深入探索。
  3、一些人提议将房屋拆迁更名为房屋征收的主要理由,是《物权法》第四十二条第一款中“征收房屋”的表述,但我们应当注意,该条第三款中同时也有房屋“拆迁”的表述。在《物权法》中,“房屋征收”和“房屋拆迁”是两个不同的法律行为,相同的是补偿要保持一致,即“征收房屋”要按拆迁补偿。本人在《房屋“征收”与房屋“拆迁”不可混为一谈》一文中指出, “房屋征收”只适用国家为了特殊原因,需要将单位、个人所有的房屋产权改变为国家所有的情况;“房屋拆迁”是在“征收土地”或者“收回土地”情形下,为了建设新的项目而拆除原有房屋的情况。“房屋征收”是保护实物、改变房屋所有权为国家所有;“房屋拆迁”是“灭失”实物、“灭失”房屋所有权。 笔者在该文中最后建议,为节约国家立法资源,由国家制订《房屋征收与拆迁法》。
  (二)司法强制执行与行政强制腾房
  在2005年前,各地基本上不采取行政强制腾房,一般都申请人民法院强制执行。此后某省高级人民法院副院长率先要求该省各级法院不予受理拆迁强制执行案件,并迅速蔓延到全国,各地法院既不受理补偿争议诉讼申请,也不受理司法强制执行申请,迫使地方人民政府不得不行使并不想行使的行政裁决权和行政强制腾房权。本次立法保留人民法院强制执行权,取消地方人民政府行政强制腾房权,本人认为并无不妥,但立法机关须事先与最高院取得一致意见。也在此同时建议,对在签约期限内达不成补偿协议的,除市、县级人民政府依法作出补偿决定外,还应当增加司法解决途径:可以向人民法院起诉并由人民法院作出补偿裁定。


曲宇辉(13588712837)

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