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新劳动合同法下试用期法律适用指引/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 14:30:34  浏览:8062   来源:法律资料网
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新劳动合同法下试用期法律适用指引

李迎春律师 原载于劳动合同法网http://www.ldht.org


  用人单位与劳动者在履行劳动合同的过程中,因处于试用期内而产生的劳动争议已经越来越多,如试用期被随意解除劳动合同、试用期工资偏低、试用期辞职被要求赔偿用人单位招录费用等等,本文以劳动合同法的最新规定为依据,结合司法实践中最容易出现的有关试用期的案件类型,就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析,以便于用人单位以及劳动者能够认识和理解试用期的相关法律政策,更好的适用法律,规范自己的行为,减少不必要的劳动争议。

一、试用期的概念及期限规定

根据《高级汉语词典》的解释,“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事,“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。《劳动部办公厅对的复函》对试用期作了如下的定义:试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)中规定:“按照《劳动法》第21条的规定,劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。”
《劳动合同法》对试用期期限规定得更加具体,《劳动合同法》第十九条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
另外,除了企业员工试用期外,还有两种试用期,一是国家公务员的试用期,按照《国家公务员暂行条例》的规定,机关新录用的国家公务员实行一年试用期,试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用,期满不合格的取消录用资格。二是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月,特殊情况可以延长,但最长不超过六个月;被聘人员为大、中专应届毕业生的,可延长至十二个月,该试用期包括在聘用合同期内。

二、试用期和见习期、学徒期的区别

关于学徒期与试用期,根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)的规定,学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,在实行劳动合同制度后,这一培训方式仍应继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内,试用期和学徒期可以同时约定,但试用期不得超过半年。
见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)中规定:大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的,仍应按原规定执行为期一年的见习期制度,见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革,企业用工制度的变化,实践中见习期制度已经不多见,将慢慢退出历史舞台。

三、新、旧法关于试用期规定的细微变化

(一)试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体:
1、劳动合同期限在一年以下的试用期限:
旧法:劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;
新法:劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。
2、劳动合同期限在一年以上的试用期限:
旧法:劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。可得出结论,二年以上的,试用期最长可达六个月。
新法:劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
(二)有关试用期适用的变化
1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限:
旧法:没有具体规定,可以约定试用期。
新法:以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。
2、不能重复约定试用期的适用
旧法:试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
新法:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,即使工作岗位或工种发生变化,或者劳动者离职后重新入职,都不得再约定试用期。

四、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的问题

实践中很多用人单位口头或以其他形式(如在入职登记表或员工手册中载明试用期)与劳动者约定三个月或六个月试用期,但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后,用人单位认为该劳动者试用合格,就签订正式劳动合同,如果用人单位认为不符合录用条件,就解除劳动关系。笔者认为,用人单位该做法是违反法律规定的,在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。
劳动部在《关于贯彻执行若干问题的意见》第十八条规定,劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定:试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定,我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同,试用期存在于劳动合同期限中,双方没有订立劳动合同,试用期当然不可能存在,所谓皮之不附,毛将焉存?
案例:张某于2007年1月份入职深圳某电子厂,该厂未与张某签订劳动合同,但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注:新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的《员工手册》中也规定:凡是新入职的员工,试用期均为三个月。张某工作二个多月后,公司以张某试用期不合格为由将张某辞退,张某不服,提起劳动仲裁,劳动争议仲裁委员会认为,根据法律规定,试用期包括在劳动合同期限内,电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期,但并未与张某签订劳动合同,因此,该试用期不存在,双方为事实劳动关系,电子厂将张某辞退应当支付经济补偿金。
解析:劳动合同法施行后,用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期,而不与劳动者签订书面劳动合同,将面临很大的法律风险。首先,在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效,视为无试用期,其次,不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

五、用人单位只签订单独的试用期合同的问题

司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同,往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同,期限一般为三个月到六个月不等,在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律,在试用期使用廉价劳动力,方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定:劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
案例:小王新入职某贸易公司,公司人事主管告诉小王,为了考察小王的工作能力,先签订一个三个月的试用合同,试用期间月薪1500元,三个月试用期满,如果小王能够为公司带来新的订单,公司将签订正式劳动合同,正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩,公司将不正式聘用小王,公司的做法是否合法?
解析:劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益,规定劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同,按照法律规定,该试用期是不成立的,视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。

六、试用期内是否需缴纳社会保险

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建材工业科技成果推广管理办法

国家建材局


建材工业科技成果推广管理办法
1992年5月26日,国家建筑材料工业局

第一章 总则
第一条 为了贯彻落实“科学技术是第一生产力”,继续坚持“经济建设必须依靠科学技术,科学技术工作必须面向经济建设”的方针,加速建材工业科技成果向生产力的转化,以推动建材工业的发展和技术进步,制定本办法。
第二条 科技成果推广是指科技攻关、技术开发、引进技术消化吸收等各类应用技术成果在完成中是不通过鉴定后,向工业化批量生产转移,是科研、开发的延伸。其目的是采用先进的、成熟的(特别是配套的)新工艺、新技术、新装备、新材料,更新改造传统工艺的装备,以提高产品质量、增加品种、减少消耗、降低成本、提高经济效益。
第三条 建材工业科技成果推广的重点是优先推广利用有利于调整建材工业产业结构、技术结构和产品结构、节约能源、提高建材产品出口创汇能力的项目,促进建材工业发展和技术进步。
第四条 科技成果推广实行指令性计划、指导性计划和技术市场相结合的原则。
第五条 列入推广计划的科技成果在基本建设和技术改造工程中应优先采用。
第六条 建材科技成果推广工作的主管部门为国家建筑材料工业局(以下简称国家建材局)、各省、自治区、直辖市、计划单列市建材局(公司)。建材企业、事业单位应有专人负责推广工作。
第七条 维护知识产权,保护成果提供单位的合法权益,各类成果均实行有偿转让。不准非法窃取他人成果。

第二章 选项原则
第八条 推广项目应同时具备下列条件:
(一)符合国家发展建材工业的产业政策,对行业技术进步有促进作用。
(二)技术先进、实用可靠,已完成中试和通过鉴定,并在一定范围内完成生产示范,证明经济、社会效益显著;
(三)投资效益好,回收周期短;
(四)适用范围广,具有推广前景,能形成一定覆盖面;
(五)技术依托单位具有较高的管理水平和较强的服务能力。
第九条 推广项目优先选择国家各类科研攻关、开发、引进技术消化吸收等计化的成果、获国家发明奖和国家科技进步奖的成果。

第三章 计划编制和管理
第十条 国家建材局科技成果推广计划的编制按下列程序进行:
(一)各省、自治区、直辖市、计划单列市建材局(公司),国家建材局直属单位单位、事业单位科技主管部门组织基层单位申报。申报单位应按要求填写《国家建材局科技成果重点推广项目申报书》,并提供有关鉴定书、技术文件及已实施单位经济效益证明。建材系统外单位申报项目须向所在地的省级或计划单列市建材局(公司)科技主管部门提出申请。
(二)各科技主管部门按照本办法第八条、第九条的规定对申报项目组织审议后,将确定审报项目的申报书连同有关材料一式十份,上报国家建材局科技发展司。
(三)国家建材局对申报项目进行初审后,聘请有关专家进行评审,经国家建材局审批后,纳入《国家建材局科技成果推广计划》并发布。
第十一条 国家建材局在《国家建材局科技成果推广计划》中,选拔效益好、覆盖面大、对技术进步有导向作用的优秀项目,向国务院生产办、国家科委推荐申报国家级推广计划项目。各省、自治区、直辖市、计划单列市建材局(公司)根据《国家建材局科技成果推广计划》,结合本地区的情况制定地方推广实施计划,报国家建材局备案。
第十二条 实施《国家建材局科技成果推广计划》项目的申报、立项按下列程序进行:
(一)《国家建材局科技成果计划》项目实施单位应具备下列条件:
1.具有较强的技术力量和较高的管理水平,吸收新技术积极性高。
2.具有所需的生产基础设施,能源及原材料有保证。
3.具有相应的自筹资金,资信好,有还款能力。
(二)关于项目的立项审批工作:申请实施单位需委托项目技术依托单位认真编写项目可行性报告,报第六条规定的相应主管部门批准后,制定实施方案,项目即可实施;涉及整个工艺生产线的配套技术项目,还需委托技术依托单位(有设计资格证书)编制初步设计方案,经上述主管部门批准后,项目方可实施。
第十三条 推广计划的进展和完成情况的统计按下述规定进行:推广项目实施单位每年一月、七月向第六条规定的主管部门填报完成情况统计表,经省、自治区、直辖市、计划单列市建材科技主管部门汇总后,每年二月、八月报国家建材局。
第十四条 《国家建材局科技成果推广计划》项目滚动实施,每年适时对项目进行必要的调整。

第四章 经费管理
第十五条 实施建材科技成果推广项目经费来源是国家贷款、地方和企业自筹资金。
第十六条 列入国家级重点推广计划的建材项目的推广经费,按国家重点推广计划项目管理办法办理。
第十七条 列入国家建材局科技成果推广计划的示范项目,国安置建材局安排适当的科技贷款,企业和地方匹配自筹资金。
第十八条 列入地方建材科技成果推广计划的项目,其经费由地方自行解决。
第十九条 科技成果推广计划的贷款主要用于:
(一)设计费(含调研、论证、情报资料费);
(二)材料费(系指项目所需的原材料、元器件的购置和加工费用);
(三)设备费(必要的仪器、设备购置及安装、调试、维修费用);
(四)工艺试验费(含工艺规程制度、专用工艺研究、工装费用);
(五)直接有关的科技咨询费、培训费。不能单纯用于扩大再生产、土建等固定资产投资项目。
第二十条 列入推广计划的资金必须专款专用,不得挪作他用。

第五章 项目的验收与奖励
第二十一条 推广项目完成后,均应组织验收。由项目实施单位提出申请,填写项目验收申请表一式三份,由各级推广计划相应主管部门组织验收。验收情况及报告由主管部门汇总后,按年度报国家建材局。
第二十二条 申请验收的项目必须具备下列条件:
(一)已达到可行性报告及技术合同中规定的各项技术、经济指标。
(二)验收资料齐备。主要包括:申报项目的可行性报告、技术合同、验收报告、(含验收的依据、内容、目标、项目完成情况等)、技术检测报告、经费决算报告、用户意见及有关技术文件等。
(三)按计划偿还贷款本息。
第二十三条 参加验收的成员包括:有关专家、贷款银行、项目主管部门、技术依托单位、计划管理人员。
第二十四条 对项目推广实施中做出重大贡献的单位和个人给予奖励。

第六章 附则
第二十五条 本办法所指技术依托单位为科技成果持有单位。
第二十六条 本办法所指实施单位为项目应用单位。
第二十七条 本办法由国家建材局科技发展司负责解释。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。


长春市城镇就业工作目标管理责任制暂行规定

吉林省长春市人民政府


长春市城镇就业工作目标管理责任制暂行规定
长春市人民政府



第一条 为调动全社会力量,缓解就业矛盾,满足城镇待业人员的就业需要,稳定社会环境,促进国民经济发展,根据国家、省的有关规定,结合我市实际情况,制定本规定。
第二条 凡我市城镇所在地机关、团体、部队及企事业单位,均依照本规定实行就业工作目标管理责任制。
第三条 市劳动局是实行就业工作目标管理责任制的行政主管部门,负责就业指标确定,就业工作的监督、检查和指导工作。
第四条 就业工作目标管理在国家“三结合”就业方针的指导下,坚持统筹规划、条块结合、共同负责、层层落实的原则。
第五条 就业工作目标管理采取签订《就业工作目标管理责任书》(以下简称《责任书》)的形式,由各部门、单位与市劳动行政主管部门签订,各部门、单位再与所属单位签订。《责任书》签订后必须严格遵照执行。
第六条 《责任书》期限为一年。未经双方协商一致,任何一方不得变更和终止。
第七条 《责任书》如遇有下列情况之一的,签订双方可以变更或终止:
(一)国家有关政策重新调整的;
(二)濒临破产、破产、合并撤销的;
(三)一方严重亏损的;
(四)其它必须变更、终止的情况。
第八条 各部门、单位年度安置就业人数应占本部门、本单位待业人员(待业资源统计以男职工为主)总数的40-60%。经市劳动行政主管部门确定为就业难点的单位,安置就业人数不得低于本单位待业人员总数的20-40%。对微利和亏损企业的安置就业人数指数,由企业主
管部门综合平衡确定。
第九条 各部门、单位在《责任书》期限内待业资源减少,原安置就业任务的指标不变。各部门、单位面向社会招工所录用的人数,作为该部门、单位安置就业人数。
第十条 凡与市劳动行政主管部门签订《责任书》的部门和单位,必须按季度报送就业统计报表。市劳动行政主管部门考核就业目标责任制,以各部门、单位实际安置就业人数为准。
凡被机关、团体、部队、企事业单位、私营企业、个体工商户招工录用的以及自谋职业的待业人员,均按就业人员统计。
各部门、单位考核所属单位就业目标管理责任制,参照本条第一、二款执行。
第十一条 就业工作目标管理责任制应列入各级领导岗位责任制,作为考核领导班子和干部的一项依据。各县(市)、区,省市各部门,各企事业单位及驻长部队的主管领导,为就业工作目标管理责任制的负责人。具体从事劳动就业工作的人员为责任人。负责人代表部门、单位与市劳
动行政主管部门签订《责任书》。
第十二条 就业工作搞得不好或完不成就业工作目标任务的部门和单位不能评为先进单位,就业工作管理负责人、责任人不能评为先进个人。
对超额完成就业工作目标任务的,应作为评选先进单位和先进个人的主要条件之一,并奖励就业工作目标管理负责人、责任人200至300元奖金,贡献突出者可给予特别奖励。
第十三条 就业工作目标管理责任制的奖金,可从各部门、单位所属劳动服务公司收缴的管理费中列支,或由企业在税后留利中自行确定。
奖金发放按市劳动行政主管部门核发的《奖励通知书》执行,企业按主管部门核发的《奖励通知书》执行。
第十四条 实行就业工作目标管理责任制,并以安置待业人员为主的城镇集体企业,继续享受国家、省、市已颁发的一切优惠政策。在经费上,劳动部门应从生产扶持资金和职工待业保险基金中,提取一定数额的资金,予以优先照顾扶持;在贷款上,银行对具备贷款条件和新办集体企
业,应优先给予支持,对原知青企业所需要的流动资金贷款,也应尽量予以保证;在社会保险上,应对自愿组织起来就业和自谋职业的人员开办养老保险业务,解除他们的后顾之忧。
第十五条 全市劳动服务公司系统实行就业安置、就业前培训、劳动服务公司企业经济效益“三项指标”管理责任制可参照本规定执行。
第十六条 本规定由市劳动局负责组织实施。
第十七条 本规定自发布之日起施行。



1990年10月19日

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