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现代政府的“福音书”——洛克《政府论》研究/贡太雷

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 13:19:36  浏览:9325   来源:法律资料网
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现代政府的“福音书”
——洛克《政府论》研究



【摘要】本文主要是以洛克的《政府论》为蓝本,结合前人的各种研究重新审视了这一近代政治学经典著作,并以历史的科学的和社会的角度再次阐释了洛克的政治思想,同时也想以此能对正在艰辛地建立法治社会的当代中国的现实有所裨益。


【关键词】洛克 政府论 政治思想




引子:
约翰洛克的《政府论》一书成于1679年、完成于1681年、发表于1689年,【1】是17世纪英国资产阶级同封建贵族斗争与妥协中产生的著名政治学和法学名著。该书批评了封建王权与宗教专制结合而成的绝对专制主权理论,【2】同时也为资产阶级的社会民主制度作了全面、系统的辩护。全书一方面清理了资产阶级革命期间准确说是英国革命时代的各种思想,另一方面又第一次系统的完成了“以社会主权”思想为核心内容的自由主义政治学说,阐发了对后世影响巨大的思想与学说如天赋财产权利、社会契约、人民民主等。文字中充满了典型的不列颠的经验主义和妥协传统,赋予其理论相当的宽容性和符合时代的浓厚的理性主义和自由主义气息。“他对政府之哲学基础所做的广泛思考这一原创性贡献,他的集前人成就的学说及原则应被认为是此后控制政府各项权力的基本原则”。【3】这在理论上奠定了后来的理性主义、自由主义、法治主义和怀疑主义不同路径,同时在实践上深刻影响和指导了美国革命和法国革命。从这个意义上,洛克的《政府论》可以称得上近现代政府的“福音书”。
一、洛克《政府论》的思想背景和理论溯源
在英国,17世纪是在政治和法学史上具有根本意义的革命所发生的时代。该世纪初,斯图亚特王朝开始,显著特征就是:国王与议会就主权渊源和性质以及法治问题互不相容发生冲突且日益升级,并最终以国王被送上断头台而告终。随后革命的清教徒统治英国一直到1660年,但此后却再也不能继续按照他们的方式进行下去。查理二世和詹姆斯二世的先后复辟导致有关争端一直未决,而且由于詹姆斯的固执与对新教臣民的冷漠尤其是让自己的官员充斥天王教徒的做法,导致了辉格党人和托利党人联合起来废黜了詹姆斯二世,由新教徒奥兰治的威廉和妻子玛丽联合执政(根据先前继承规则,这是不合法的。洛克在下篇中予 以了辩护)。1688年的这一“光荣革命”中产生出来了有关法律至上、人民的基本权利和政治权威的民主基础的一系列原则【4】。这些也是革命后执政的辉格党人形成的自己的政治传统,也由此形成了英国自由主义传统的核心。
这种自由主义的精神在洛克身上得到了充分的体现,尤其反映在他的名著《政府论》中。洛克经历了英国革命的全过程,加之他曾因政治原因逃之荷兰并在那里亲眼看到了荷兰人的自由精神和英雄气概以及宗教和政治上自由主义的实际运作和好处。《政府论》两篇目的就是为沙夫茨伯里伯爵及其辉格党的朋友们推翻詹姆斯二世的革命提供理论和智慧的武器;洛克1689年回国后因革命已发生,便修改了《政府论》。在回国后写的序言中希望该书“足以确立我们伟大的秩序恢复者,现在的威廉国王的王位”;也强调希望该书“向全世界论证英国人民对公正的自然权利的热爱,他们捍卫这些权利以及国家处于奴役和毁灭边缘时拯救国家的决心。”
洛克的政治社会理论总结了宗教改革末期和国王与国会分裂这段时间的政治思想;集前人思想之大成,把过去经验产生的政治理论思想集中起来,纳入属于他那个革命时代的开明思想之中,在政治思想史上打下了他独特的烙印。他并没有完全隔断历史,人们通过胡克发掘出来的中世纪传统而可以将这些思想一直追溯到托马斯•阿奎娜【5】。事实也是,尤其下篇的许多论证都引有胡克的《宗教政治》一书中。当然,这是具有高度选择性的,因为其表现形式、阶级和社会基础已完全不同了。笔者将在下面的内容里论述这一问题。
反观洛克的学说,我们必须要意识到以下事实:首先,15世纪前的英国已具有浓厚的经验主义,注重科学研究范式,强烈的反叛意识及与生俱来的妥协精神。其次,洛克同时代的前辈们如弗兰西斯•培根的提供新工具法的经验归纳法、笛卡儿的理性主义哲学、科克所践行的普通法法治精神、哈林顿倡导的自由法治主义以及霍布斯的权力观和契约论,这一切都深刻影响了洛克的思想发展。最后,洛克的时代相比较于当时的欧洲大陆,至少在不列颠,宗教问题已基本解决;政治比较开明了。正是洛克丰富的实际政治经验和兴趣,正是他对理性的哲学信念的执着,正是他对经验主义立场上的坚定,正是他那在精神上的自由与解放,才有了这部近代自由主义的经典政治哲学著作。
二、《政府论》上、下篇的主要架框分析
《政府论》整体上可以说是洛克早期在《论宽容的书信》的发展,在后者作者不仅阐述了宗教崇拜的自由而且阐述了他的关于政府起源和政治组织基本条件的观点:
赋予行政长官的全部委托、权力和权威,不是为了别的目的,而是要用来谋求使他超然于社会之上的人们的福利、保护与和平,因此只有这一目的是而且应当是他修正和均衡其法律以及设计和组织起政府所应依据的标准和尺度。假如人们不在一些法律下联合起来,不成为一个国家也能和平和安宁的一起生活,那么也就根本不需要行政长官或政治,因为它们只是用来保护这个世界上的人们免受相互之间的欺骗和暴力;所以只有建立政府的目的应当是政府活动准绳。
可见在洛克看来政府起源是为人们的幸福与和平,而政府的组成条件又必须以其目的为准则。在随后的内容里,洛克强烈驳斥了绝对君主制,他写道:
不能假定人民会给予他们同胞中任何人或更多的人支配自己的权威,去达到保护人民自身之外的任何其他目的,或者把他们管辖权的范围扩展到世界的范围之外。
这里洛克从经验出发一方面排除了任何形式的人对人的专制,不论是一人专制抑或是多人专制;另一方面表明了政治是现实的是入世的而非来世的观点,即将宗教排除了政治之外。
从理论建构上,菲茨•詹姆斯•斯蒂芬在洛克的政治理论中看到了与其形而上学明显不一致之处:《人类理解论》的目的是要摧毁先天理念说,把一切知识归结于为经验的概括;《政府论两篇》第二篇似乎与这一切恰恰相反,它完全以自然状态和理性法则这两个概念为依据,因此很难看出洛克怎么能从经验中得出其中的任何一个概念。但实际上,洛克仍未脱离他一贯的学术方法:首先,上一个世纪,在新教改革下“自然法”学说已经开始去掉经院神学的标签及与之联系,开始用理性话语代替;在17世纪,世俗化的自然法成为政治理论赖以取得进展的基础;也在17世纪第一次出现了对作为高级秩序存在的自然法实质拒斥;到了17世纪,“自然”开始指称人的欲求而非神的法律,而当时的个人主义者正是在自我利益何以应当自由实践的依据这一意涵上使用自然权利的。洛克说“理性就是自然法”,【6】同时他也不认为与自然法冲突的人类法律归于无效。如论财产私有权时:
劳动使它们同公共的东西区别开来,劳动在万物之母的自然已有的成就上又增加了一些东西,因此它们就成为他的私有权利。
其次,论及自然状态时,他是把这一概念与战争状态和政治社会相对的。作为清教徒的洛克认为上帝将理性和财产赋予每一个人:自然状态是“是一种平等的状态”。“自然状态是一种自由状态,但并不是放任状态”。这些自然状态是建立在人的本性和人类社会的本性之上的,是经验的而非抽象的假设。17世纪英国的启蒙作者们正是以描述的人类学为发端的,然后问道:必须如何创造一些规律,让这类生物(人)得以一起生活?【7】“洛克在破坏了天赋观念以后,在抛弃了那种相信人永久在思想的空洞想法以后,便证明我们的种种观念都来自感觉。”【8】
洛克为之辩护的自然状态是确实存在的,通过合意创立一个新政府是可能的。人类早期历史知之甚少,但不能因为历史记载缺乏就推定人们不曾处于自然状态中;他举出若干实例证明自然状态在较晚近的历史和欧洲以外的其他民族中普遍存在。洛克认为的自然状态并不是一个特定的历史时期,而是对人人平等自由、缺乏公共权力的一种社会现象的描述。这种现象可能存在于人类初始阶段,但自然状态并不同于初始阶段;只要缺乏公共的政府形式,人就处于自然状态。
从论证逻辑上看,《政府论》两篇也是承上启下且相互贯通的。上篇洛克以菲尔默的《先祖论》为靶子驳斥了以神权为依据的绝对君权说,而下篇可以说是对维护现实出发倡导开明专制理论的霍布斯的回应。两篇的内容其实是相互联系的:在上篇的驳斥中,驳斥君权的神圣起源实质上是为自然状态做证据。洛克通过对菲尔默的君权来源的矛盾批判,提出“父权是一种自然权利,只源于父子关系;正如父子关系本身一样不能继承,父权也不能继承”。【9】这样父权的神圣性被打破。接着洛克批判了菲尔默的财产权理论后认为:
人类对世间万物的财产权就是基于他拥有的(感觉和理性)可以利用对其生存必要的或有用的物品的权利。
基于此洛克认为人人都应有平等的财产权。最后洛克又指出,“每个人由于都被植入保存自己生命和存在的欲望—强烈欲望—并作为其行动原则”,“人人都相信依照所具有的自我保存的自然趋向行事”。这样洛克就完成了他下篇所论述的全部内容的基调:洛克打碎父权的神圣性也就破灭的君权神授的可能性;再提出自然的世俗的财产权就为人的自然状态提供了事实支持;同时让一人专制的理由彻底消失,人人的平等自由观出现;由于平等的财产权和自我保存的欲求就又提供了下篇的人人平等观的出现;同时基于自然状态的不完善,完成了可以由契约形成政治社会的必要性。
这样上下两篇看来在逻辑架构上是不可分的,两篇是基调一致、顺利演绎的;并在一定意义上,就当时而言上篇比下篇更重要。然而下篇是作为对合理、正当的政府的预测,当然随着时代进步就显得更有现实和指导意义了。
三、洛克《政府论两篇》的政治思想简述
洛克的政治思想如同一个宝藏,可以从不同角度发掘出我们各自想要的思想和学说,本文试图阐述以下思想:
(一)有限契约思想
洛克通过契约这一媒介来实现了政治社会、公民社会的确立,每个个人都和他人一样一起同意按照契约把执行理性法则的自然权利交给共同体(COMOMWEALTH)【10】,以便保障生命、自由和财产。“这一切都没有别的目的,只是为了人民的和平、安全和公共福利。”【11】人们把权力交给的共同体不是霍布斯所说的一个主权者,洛克整书未提主权者;而且这个契约是有限的和具体的。人们只是放弃执行理性法则的自然权利,而人所保留的自然权利却是限制主权共同体的正当权力。
(二)国家与社会及民主思想
洛克有限契约的共同体理论体系中有一个基本观点:即政府可以解体,而社会依然存在。洛克详细探讨了政府解体的原因和形式并指出了国家和社会是两分的,这不同于霍布斯的政府解体社会秩序也随之消亡理论。共同体因为其目的在于人民的福祉,它是应当永远存在的;而政府因违背其设立目的,故是可以更换的。他阐发了国家状态下的政府与政治社会的关系。
每个人在加入社会时交给社会的权力,只要社会继续存在,就决不能复归于个人,而将永远存留于社会中,因为若不是这样,就不会有社会,不会有国家,而那样是违背最初的协议的。同样地,当社会把立法权交给了由若干人组成的议会,继续有他们和他们的后继者掌握,规定了产生后继者的方式和权力,那么,只要政府继续存在,立法权就决不能复归于人民。但是,如果他们规定了他们的立法机关的期限,让任何个人或议会只是暂时拥有这种最高权力,或者如果掌权者因失误而丧失了权力,那么在统治者丧失权力或规定的期限到期时,这种权力就复归于社会,人民有权作为最高权力的行使者,继续由他们自己行使立法权,或者把立法权交给一个新的政府,或者在旧的政府形式下把立法权交给他们认为适当的新人。
(三)人权与公民权思想
启蒙运动的社会哲学家们在社会契约的思维模式里,令自然法和实在法的关系表现的淋漓尽致。人仅是作为一个体而存在的,就像原子一样;国家社会也不是从来就有。人人享有自由、平等,通过契约—恰恰是社会契约—建立、组织国家;通过契约,从自然状态建立了“公民”的状态,从“人”变成“公民”,“公民权利”取代自然的权利。国家是因目的而建立,目的即保障人的自然权利。基于此,霍布斯提出了契约的缔结其首要目的是提供安全,只有建立某种绝对的统治权才可能;这样就建立了一种绝对统治,社会契约变成服从契约。洛克则不同意开明专制的理论;基于他的契约理念,洛克则强调,社会契约的目的是保障人的各种自然权利:他的自由、他的财产和人人平等;因此,通过社会契约而建立的国家也受到这些权利的约束;根据社会契约,执政者只不过是为了保护原始的人权,是公民的受托管理人:管理自由、平等和财产。
(四)法治思想
作为洛克的社会契约理论的结果所发展起来的东西就是法治国家的理论,它是建立在承认人权、公民权的基础之上的。洛克认为,基于契约的目的而引申达到这一目的的工具和手段就是那个社会所制定的法律。立法权是最高权力,而且一旦共同体把它移交在某些人手里就是神圣的和不可改变的,但这种授予必须是全体人的一致同意,并且正如洛克所说:
社会给予他们的委托以及上帝和自然法对各种政体的国家机关的权力所定的界限:第一,它们应当以正式公布的固定法律进行统治,这些法律不论贫富、不论宫廷权贵和乡村农夫都一视同仁,不因特殊情况而有所改变。第二,这些法律知识为了人民的福利这一最终目的,此外不应再有其他目的。第三,未经人民自己或其代表同意,决不能对人民的财产课税。第四,立法机关即不应该也不能把制定法律的权力转让给其他任何人,也不能把它置于并非人民安排的其他任何地方。
这里体现了议会主权和人民民主的基本精神。在论述立法权之后,洛克又论述了其他两种权力,即执行权和对外权。基于政府的目的及权力行使的正当性,洛克进一步提出了分权思想。“政府的权力不可能是无限的,它不可存在一个人手中;立法权和执行权该由不同的人员行使,法官应该独立”,“而且行政受法律的约束”。“处在政府之下的人们的自由应有长期有效的规则作为生活准绳,这种规则为社会的一切成员所共同遵守”。这可以说有分权思想的开端,有法律至上的理念,有法律公开、法律正当和司法独立的精神。
洛克的思想总体上体现了法治政府所具有的几乎一切原则和精神,虽然它没有完整的明确的制度设计,但他对以后的法治政府的合法性和正当性提供了基本标准,为今后各国尤其西方资本主义国家政府的建设实践奠定了第一块砖。
四、洛克《政府论》对当代的启示
(一)政治秩序的起源和本质观
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以客观超过要素的运用为切入点

苏丽娟 艾阳


一、问题的提出
关于财产共同犯罪犯罪数额的认定问题,历来学说众多,但学说讨论的前提是各个共犯对犯罪总额或参与数额明知,实践中有些案件是各共犯对参与的犯罪数额的主观故意并不统一,这种情况下共犯的犯罪数额如何认定,就是本文讨论的问题。以下的案例就是这种案件的典型案例:
甲为某公司铜雕部技术总监期间,总裁到铜雕部检查时说公司资金紧张,让甲管理人员乙负责将车间内的紫檀木卖掉100多根用于周转。甲发现紫檀木价格相当高,就想利用卖紫檀木的机会捞点钱,打算将20根的钱占为己有。甲和乙说我们多卖几十根,可以分不少钱,乙同意。甲又向秘书丙说,咱们向公司报点,私下留点,丙也同意向公司少报。甲让丙联系到买家,一共卖170多根,货款398000。甲要了乙的农业银行卡,让买家把钱打到乙卡上,甲给了丙8000元,告诉丙他们每人分8000元。甲对乙说咱们每人得6万,已经给了丙8000元,甲让乙从卡上转33万元到甲妻殷某帐户上,乙卡里留了6万元。后甲请假说自己有病回老家南昌市。乙多次打电话问甲这钱怎么办,甲说这钱就不退公司了,丙也给甲打过几次电话,让上报公司,甲没理她。后乙向公司交待此事,公司报案。
本案甲的犯罪数额就是犯罪总额398000元,这一点是勿庸置疑的。关键是乙和丙犯罪数额的认定。有人主张乙、丙的犯罪数额都是398000元。有人认为乙、丙并不知道甲会将剩余的全部价款侵吞,以为他只是向公司少报一部分,把檀木款全部侵占,超出了乙丙二人最初的意图,因此对乙丙二人以犯罪总额定罪有失公平,三人的犯罪数额应是他们分得的赃款数额。还有人认为乙丙的犯罪数额是分得赃款数额,而甲由于掌控整个犯罪过程,对犯罪总额负责。另有少部分人认为,甲的犯罪数额是398000元,而根据主客观相统一的原则,甲的犯罪数额超出了乙丙的主观故意,乙丙不应对此负责,丙认为每人分8000元,她的犯罪数额就是24000元,乙知道丙分得8000元,认为自己和甲每人分60000元,犯罪数额应该是128000元。
这个案件是本文探讨问题的典型反映。共同犯罪中各个共犯对所参与犯罪的数额的主观故意不一致,在参与的同起犯罪中,部分共犯实施犯罪的数额超过其他共犯认识的数额,将如何认定他们的犯罪数额?
二、对犯罪数额主观故意不一致的行为定性
各个共犯对犯罪数额的主观故意不一致,如上述案例中,甲对犯罪数额主观故意是398000元,而乙是128000元,丙是24000元,其中是否涉及到刑法理论上的认识错误问题和实行过限问题?
(一)是否存在事实认识错误问题
刑法理论上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识,分为法律上的认识错误和事实上的认识错误。事实认识错误指行为人对自己的行为的事实有不正确的理解。具体可以分为客体的认识错误、犯罪对象的认识错误、行为实际性质的认识错误、工具的认识错误、因果关系的认识错误。
共同犯罪中也存在共犯之间相互的认识错误。共同实行犯之间的认识错误通常按一下方式处理:
1、 二人共同实行犯罪,A、B相互之间对犯罪事实的认识有错误时,A、B均应在本人的认识范围内成立犯罪。
2、二人共同实行犯罪,A所认识的犯罪事实重于B所实行的犯罪事实时,A、B均应对其实行的犯罪承担刑事责任。
3、二人共同实行犯罪,A所认识的犯罪事实完全异于B所实行的犯罪事实时,A、B应分别在其认识的范围以内承担刑事责任。
4、二人共同实行犯罪,A所认识的犯罪对象,与B所认识的犯罪对象不一时,A、B均应对同一犯罪承担刑事责任。
有人认为,各个共犯虽然实施了同一个犯罪行为,但是他们对这个犯罪行为的犯罪数额的主观故意不同,可以算作刑法理论上的认识错误。尽管他们的客观实行的犯罪数额都是犯罪总额,但由于他们认识到的犯罪总额不同,按照犯罪的主观故意应该与客观的犯罪行为相统一的理论,即犯罪人只应对自己主观故意范围内的行为承担责任,因此各共犯只应对主观认识到的数额承担责任。从上述共同犯罪认识错误理论中也可以看出,原则上各共犯应分别在其认识的范围以内承担刑事责任。
然而笔者认为,这种共犯对犯罪总额认识不统一的行为不能称之为认识错误。首先,刑法理论上的认识错误种类明确有限,即客体的认识错误、犯罪对象的认识错误、行为实际性质的认识错误、工具的认识错误、因果关系的认识错误,而对犯罪数额认识的错误不属于其中。对犯罪数额认识的错误不影响对行为的认识,因而不能套用认识错误理论。
(二)是否存在实行过限问题
共同犯罪中实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为,就是司法实践中经常遇到的“实行过限”,又称共犯过限或共同犯罪的过剩行为。过限行为的实行犯与其他原共犯之间不构成共同犯罪,过限行为的实行人单独承担犯刑事责任,而其他人仅在共同预谋之罪的范围内承担刑事责任。
我国早在唐代就有关于类似实行过限的规定。例如《唐律.贼盗》中规定:“其共盗,历史有杀伤者,以强盗论。同行人不知杀伤情者,止依盗窃法。” 可见,唐律中盗窃共犯中如果有部分共犯实施了伤害行为,就定为强盗罪,如部分共犯不知道其他共犯实施了伤害行为,则仅以盗窃罪论处。英国刑法也有关于实行过限的规定。在1966年“皇家诉安徒森和莫里斯”案中,有如下批注:“当两个人合谋从事一项犯罪时,彼此要对促成这项犯罪的行为负责,包括要对由此而产生的以外结果负责。但是,如果其中一人超出了彼此同意的范围,另一人不能对这种未经他同意的行为负责。至于这种行为是属于合谋的范围还是超出了这个范围,要由每个案件的陪审官具体断定。” 我国刑法没有对实行过限作出明文规定,但是根据刑法理论主客观相统一原则,行为人只有在有主观罪过的情况下才构成犯罪,因此过限行为的实行人单独承担犯刑事责,而其他人不对过限行为承担责任。
有人认为,在对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中,实际犯罪数额大的行为人存在实行过限问题。例如案例中,甲对犯罪数额的主观故意是398000元,乙是128000元,丙是24000元,则乙的行为相对于丙就是实行过限,甲的行为相对于乙、丙也是实行过限,而过限行为与共同犯罪行为一样,也是职务侵占行为。
然而笔者认为,对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中各行为人虽然表面上看有“实行过限”的特征,然而并非“实行过限”。实行过限必须有两个行为,即共同犯罪行为和过限行为,而犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中各个行为人只实施了一个行为。也有人认为,这种情况下的共同犯罪行为可以分为几个阶段,即各行为人共同参与的阶段和某个行为人单独实施的阶段,单独实施的阶段也就是实行过限的阶段。笔者认为这种说法不符合共同犯罪理论。根据共同犯罪理论,各个共犯的实行行为都是共同犯罪行为的一部分,这个共同的犯罪行为是一个有机的整体,是不可分的。因此把共同犯罪行为机械的分为几部分是不可取的。就如案例中,甲、乙、丙共同实施了侵占单位398000元的犯罪行为,不能因为三人分得赃款是在三个不同阶段就把这视为三个行为。这个犯罪行为在三人侵占檀木款且甲形成侵占所有檀木款的主观故意时才算完成,如果三人把檀木款打到非单位帐户后,甲还没有形成侵占全部檀木款的故意,那么犯罪行为就不能算最终完成,同样,如果甲已经形成了侵占全部檀木款的故意,即使只是檀木款脱离了单位的控制而乙、丙还没有分得赃款,犯罪行为也算完成。以甲的犯罪故意作为犯罪最终实行完毕的要件,是因为甲对犯罪数额的主观故意才与实际侵占的数额相对应。
三、关于共同犯罪犯罪数额的学说
(一) 分赃数额说
分赃数额说主张,各共同犯罪人只对自己实际分得的赃款赃物的数额承担刑事责任。在本文的案例中,即甲对33万元承担刑事责任,而乙对六万元承担刑事责任,丙对8000元承担刑事责任。这种观点的理由是,刑法及相关司法解释规定的犯罪数额是指非法占有的数额,即实际分得赃款的数额。
笔者认为这种学术的理由并不充分。首先,共同犯罪行为是各个共犯单独的行为有机的组成的整体性的行为,是不可分的,无论各共犯分赃多少,其均共同实施了同一个犯罪行为,如仅以分赃数额作为各共犯的犯罪数额,则过分强调了共犯的个体性,忽略了共同犯罪的整体性,无疑违反了共同犯罪理论。其次,如果采用此说,会导致许多不合理现象。比如有些共同犯罪中,主犯作用较大,但是分赃数额较小甚至没有分得赃款赃物,如果采用分赃数额说,则此主犯的犯罪数额比其他共犯的犯罪数额少,有可能反而在档次较低的法定刑范围内量刑,甚至不构成犯罪,明显违背常理。如果参与犯罪的共犯人数较多,每人分得的赃款都很少,有可能分赃数额都达不到犯罪数额,即使达到了,各共犯的法定刑档次较低,反而比单独犯罪的行为人量刑要轻。共同犯罪的危害性比单独犯罪的危害性大,如此一来又违反了刑法学原理。再次,认为“刑法及相关司法解释规定的犯罪数额是指非法占有的数额,即实际分得赃款的数额”没有道理。上述说法对单独犯罪尚且有一定道理,但是在共同犯罪中非法占有的数额是指各共犯分得赃款的数额之和,因此这种说法就不能支持分赃数额说。
(二)参与数额说
参与数额说认为,共同犯罪中各犯罪分子都对自己参与实施的犯罪数额承担刑事责任。参与数额说符合共同犯罪理论,不违反责任自负原则,而且在实践中较为容易操作。
笔者认为,参与数额说在一般情况下符合刑法原理,但某些案件中则不使用参与数额说。如,根据法律规定,在集团犯罪中首要犯罪分子不一定参与犯罪集团实施的每一个犯罪活动,但却要对犯罪集团实施的每一个犯罪活动负责。有些主犯没有参与实施犯罪活动,而只是组织、指挥了犯罪活动,但他要对其组织、指挥的犯罪活动负责。另如,某些共同犯罪中,存在教唆犯和帮助犯,而教唆犯和帮助犯并没有参与实施犯罪活动,如果按照参与数额说,则教唆犯和帮助犯则得不到刑法处罚。因此参与数额说存在着局限性。然而,参与数额说在非集团犯罪且没有教唆犯、帮助犯的情况下,与犯罪总额说基本一致。
(三) 犯罪总额说
犯罪总额说主张,各共同犯罪人对共同犯罪的犯罪总额负责。在非集团犯罪且没有教唆犯、帮助犯的情况下,与参与数额说基本一致。对于集团犯罪的首要犯罪分子,这个数额就是犯罪集团的犯罪数额总额。对于组织、指挥的犯罪分子,这个数额就是其组织、指挥的犯罪活动的犯罪总额。对于教唆犯和帮助犯,就是其教唆和帮助的犯罪行为的数额。
笔者认为犯罪总额说弥补了参与数额说的不足,在理论和实践上比其他学说更具合理性。有人认为犯罪总额说违背了罪责刑相适应原则,认为各共犯都对犯罪总额负责对从犯和帮助犯明显不公平。笔者认为,犯罪总额说适用的阶段是定罪阶段而非量刑阶段,而犯罪数额只是量刑的一个情节,并非决定因素,实际量刑中还要考虑被告人在犯罪中的作用、分赃数额、认罪态度等问题,因此从量刑结果看,并没有造成对从犯和帮助犯的不公平现象。
另外还有分担数额说、综合数额说,这两种学说仅有少数学者支持,笔者不再论述。
本文探讨的共同犯罪类型极为特殊,首先,并非集团犯罪类型的一系列犯罪行为,而只有一个犯罪行为。其次,各个共犯都是完整的实施了本犯罪行为的实行犯。再次,各共犯有共同的犯罪预谋,但是对犯罪数额的主观故意不同。这种情况下,犯罪总额说和参与数额说是一致的,笔者认为本文讨论的共犯类型适用犯罪总额说或参与数额说。
四、客观超过因素的引入
犯罪构成理论是我国刑法理论的基石,在社会主义刑法理论体系中占据中心的位置,是正确认定犯罪的理论基础。犯罪构成是对一切犯罪行为的抽象和概括,它包括主观的构成要件和客观的构成要件。说明行为外部的、客观的要素是客观的构成要件,主观方面的要素如故意、过失、目的、主体等,是主观的构成要件。而主客观相统一是我国刑法理论和司法实践中的一项重要原则,即行为人的主观故意或过失要与其实施的犯罪行为相统一,非在故意或过失心里支配下的危害行为不是犯罪行为,没有可归责性。
但是主客观相统一也并不意味着所有的主观内容都得到客观上的外化,比如,行为人的犯罪目的不一定能够实现。在犯罪未遂中,以非法占有为目的的犯罪就没有实现犯罪目的。大陆法系国家的刑法理论中,故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的,构成要件的客观要素规制着故意的内容,但是目的犯中的目的、倾向犯罪中的内心倾向、表现犯中的心理过程,则不要求存在与之相对应的客观事实,只要存在于行为人的内心即可。 这种超过构成要件客观要素范围的主观要素,就称为主观的超过要素。也并非所有客观的行为都对应着相应的主观因素,有些客观要素并不需要行为人认识。大陆法系国家的传统刑法理论认为,有些客观因素只与刑罚权的发动有关,而与犯罪故意、过失没有关系。有些情况下,虽然成立犯罪时原则上就可能对行为人发动刑罚权,但在例外情况下,刑罚权的发动,不仅取决于犯罪构成中的各要素,还取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件。这种事由或条件称为客观处罚条件(objektive bedingung der stsrafbarkeit;condizione obiettiva di punibilita) 例如我国台湾省刑法第283跳规定:“聚众斗殴,致人于死或重伤者,在场助势而非正当防卫之人,处三年以下有期徒刑。”这条规定中,行为人只有在场助威的故意,只要有被害人重伤或者死亡的结果,并不要求其有致人重伤或死亡的故意,即构成本罪。致人重伤或死亡的客观要素即超过了行为人的主观故意,这就是客观处罚条件的典型适用。有争议的是客观处罚条件的性质,传统观点认为客观处罚条件不是犯罪构成要件中的因素,与犯罪的成立无关。第二种观点认为,客观处罚条件应该属于构成要件要素,这种观点日渐为大多数人所接受,且在我国的犯罪理论体系不承认犯罪构成以外的因素影响定罪,笔者也赞同这种观点。即使是构成要件,也不意味着必须喜爱主观上或客观上存在这完全与之相对应的事实。主观的超过要素概念,表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实;同样,有些客观要件也可能不需要存在与之相对应的主观内容,这便是“客观的超过要素”的概念。
客观超过要素存在的典型罪名是丢失枪支不报罪。刑法第129条规定:“依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”其中,行为人的主观故意是依法配备公务用枪的人员丢失枪支故意不及时报告,而“造成严重后果”显然不是故意的内容,已经超过了行为人的主观故意,是客观的超过要素。再如,刑法第186条规定:“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件,造成较大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;造成重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。”其中行为人的主观故意是故意向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件,而造成重大损失则不是此故意的内容,是客观的超过要素。
没有与之相对应的主观内容的客观要件即成为客观超过要素,笔者认为,在对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中,如果引入客观超过要素的概念,在理论上则不再有矛盾。例如本文案例中,甲对犯罪数额的主观故意是398000元,乙是128000元,丙是24000元,然三人客观实施了职务侵占398000元的犯罪行为。对乙而言,尽管其主观只有侵占128000元的故意,但是客观上与其他二共犯共同参与实施了侵占398000元的犯罪行为,这个犯罪行为有部分没有相对应的乙的主观故意,也可以算做客观超过要素。同样,丙仅有24000元的犯罪故意,却实施了侵占398000元的犯罪行为,这个侵占行为也有部分超过了丙的主观故意,即存在客观超过要素。这种客观超过要素并不要求乙、丙有相应的主观故意,但是乙、丙也应该对这种客观要素负责,即对其实行的犯罪行为的数额负责,犯罪数额均为398000元。如果在这种共同犯罪中引入客观超过要素的概念,就合理的解释了行为人主、客观不统一的现象,对各个共犯也就可以按照犯罪总额定罪了。

国家工商行政管理局关于认定“广告涉及他人名义”问题的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于认定“广告涉及他人名义”问题的答复
国家工商行政管理局



河南省工商行政管理局:
你局《关于应如何认定“广告涉及他人名义”的请示》[豫工商字(1994)第239号]收悉。经研究,答复如下:
我局工商广字[1993]第214号文件颁布的《广告审查标准》(试行),只适用于经我局批复开展试点工作的地区。
其他地区认定广告使用他人名义问题,仍适用我局工商广字[1989]第345号和工商广字[1992]第34号文件的有关规定。
自1995年2月1日起,各地均应依据《中华人民共和国广告法》第七条、第二十五条的有关规定,认定此类问题。



1994年12月31日

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